论题学与论证理论
如果法院的任务是“公正地”裁决已发生的争议，而单凭涵摄的程序来“适用”制定法并不足以保证获得公正的裁判，那这就自然促使人们去寻找一种方法，从“事物”本身出发，同时无须依赖制定法就能解决法律问题。有一种“全方位探讨（Rundum-Erörterung）”的方法提供了一种程序，对法律问题从不同的方向，将所有从制定法之中或者制定法之外领域获得的对问题的正当解决有意义的观点都纳入考量，以达到使有关当事人形成共识的目标。菲韦格在1953年初版的著作[127]中为法学提供了一种此种程序的历史典范：论题学（Topik）。他认为19世纪法学的做法是误入歧途，这种做法试图从概念组成的法条来推出裁判，而这些概念又是从一个由少数上位概念（公理）构成的体系中，以逻辑-演绎的方法推导而来。在他看来，法学如果想实现其根本的诉求，即回答特定时间地点如何正当裁判的问题，唯有以论题学的方式来进行才有可能。
那么，菲韦格所说的“论题学”究竟是什么呢？他效法亚里士多德以及修辞学家，特别是西塞罗，把论题学界定为一种“特殊的问题探究程序”，一种运用若干确定的普遍性立场、问题观点及论据，也就是说运用“论题”（Topoi）的程序。论题是一些“可多方运用的、被广泛采纳的观点，它们被用于支持或反对特定意见，并且能引出真理性认识”。应用这种程序意在开启问题的讨论，并从各个不同方面展开讨论，以发现已经存在的理解脉络，被讨论的问题就处在该脉络的某个位置。演绎-体系式的思考方式试图将这种理解脉络理解为一种包罗万象的体系，一种逻辑的推导关系；而论题学的思考方式则不会离开问题本身划出的范围，始终在问题周围不断付出新的努力，并将其引向问题本身。因此“论题学”的推导脉络只能是“小范围的或最小范围的”；论题学的思考方式则不会引向某种（大全）体系，而是“引出一种多元体系，不会从一个大全体系来证明各种体系之间的兼容性”。因此人们可以说，论题学思考的“中心”是各单一问题本身，而不是一种可以囊括各种个别问题的问题脉络或事物关联。
菲韦格进而将论题学分为两个阶段。在第一个原初阶段中，人们只是“尝试性地任意挑选一些多少是被偶然发现的观点”，然后将其应用到问题上。人们在日常生活中几乎一直在进行这样的活动。在第二个阶段，人们则要寻找“切合”特定问题的观点，并将其编排成所谓的“论题目录”。但在这里各种观点的寻找不要求将观点纳入特定的关系中。这种目录编排的方式可以是任意的，例如按字母顺序，可能观点的数量实际上也没有限制。观点是“以概念或以语句的方式表现”同样不重要，重要的是它的功能“有助于问题的讨论”。观点的意义“总是来自于问题本身”，它必须是“思考的可能方向或思考的要点”。
菲韦格更进一步主张，不仅存在“亚里士多德、西塞罗及其追随者论及的可普遍适用的论题，而且还有仅适用于特定情形的论题”。据此，法学论题是一些可用于解决法律问题，并且预期可获得普遍认同，亦即“共识”（consensus omnium）的论据。它们可以以极端不同的形态反复出现。在罗马私法中，它们采取了案件裁判的形态，它们是“从被裁决的案件中高度抽象化而来”，以至于可以“很容易地改写为一项指导原则”。同样在中世纪晚期带有意大利研究风格（mos italcus）的法学中也采用论题学的方式。在现代民法中，借助利益这一范畴，耶林也引入了一种“论题”，这一论题的“重要性还在继续增长”。通过对利益概念的细分，“大量新的法学论据”被发现，“其中大部分都得到了承认”。还有一些概念，如“意思表示”“重要成分”，甚至一些具有实质内容的法律原则、足以正当化实证规定的理由（如信赖保护以及损害归责事由等），都被菲韦格称为“法学论题”。由于这里所涉及的显然是极为不同的对象，因此很难精确地说明，菲韦格所说的法学论题究竟指的是什么。似乎任何在法律讨论中扮演过角色的思想或观点，菲韦格都将其视为一种“论题”。鉴于其无限繁多的适用可能性，也就难怪这一词语一度变成了时髦用语，每个使用这一术语的人都可以将其原有立场与该术语挂钩，对这些意见表明立场时，对这种表达方式必须慎之又慎。
菲韦格的著作受到了非同寻常的重视。法律人经常以“论题式”的方式进行论证。这一点大概无可争议。但被运用的论据或论题，其分量极为不同。其不是被简单地相互排列在一起，而是具有各自特定的价值，并且总是在特定的脉络中才变得有意义。即便最开始是以“论题式”的方式开展讨论，亦即在讨论中，某些特定的观点被提出、被审查，然后被扬弃或被保留，然而，因为裁判必须附有说理的强制性要求需要展现一种井然有序的思考过程，在这一过程中，每个论据都获得其应有的位置，最后以一特定的结论来结束这一过程。因此某种简单汇总的法律上的重要观点、论题目录都不足以达到这一要求。如果“论题学”不能提供比这更多的东西，那么诉诸论题学方法的价值也极为有限[128]。
威廉·克里勒也确信：无论是借助单纯的涵摄的法律适用，还是传统的解释“方法”，都不能找到对个案“正当”、同时又符合现行法的裁判。他认为，每个裁判都必须能在法律-理性上被正当化，而讨论主要就致力于实现这一目标。如果法律人首先遵循实在法，那是因为他“已默示地假定，实在法上和理性上的正当化可能性之间有一种内在的联系”[129]。这种预设的联系的“实际意义”在于，“只有预设法律文字含有合理性和不偏不倚的意向性，法律文字才能被正确地解释”[130]。如此看来，在法官的法律发现过程中，忠于制定法与追求正义两者并不是相互排斥，而是互为条件的[131]。这样被合理解释的制定法文本可拘束法官，并停止对问题作进一步讨论。但是也还有一些制定法未解决的问题，对这些问题的裁决则需要一些“实践理性”本身认可的正当性理由。克里勒所著《获取法律规范的理论》一书主要就在讨论这些事由。
为了理解克里勒在这本书中的立场，有必要介绍一下在他稍后的另一著作[132]中对这本书哲学背景所作的说明。克里勒反对19世纪实证主义法学严格区分法规范与伦理规范的做法，认为这种区分与直到自然法时代结束之前的西欧法哲学传统背道而驰。它“截断了法规范与其正当性根据之间的联系，使法规范无须再作伦理上的说明”[133]。伦理和法规范最终都涉及正当性问题，即需要正当化具体行动或裁判。伦理规范反映了“事实上支配一个民族的一些标准”，“这些标准的根本原则是什么，以及其现实化的实践条件有哪些”[134]。在他看来，法哲学也是“应用在法律问题上的伦理学”。由此，克里勒使法律政策的讨论与新的哲学思潮取得联系，后者的出发点是：关于人的合理行为应该是什么的问题，借助合理的论证可以取得一致的意见。他的意思是说，在一种特定的、“理想”的条件下所进行的讨论可以达成这种共识。“论证理论使人回忆起苏格拉底的思想：如果每个人都能实事求是、坦率、明智并且善意地参与讨论，而且讨论可以无止境地、在没有必须作出行为决定的压力下持续下去，那么涉及行为实践性的问题，也可以通过正题论证和反题论证来获得‘理想的’共识”[135]。政治和法律等实践性问题的讨论已经延宕数千年，并将继续下去。这种讨论的前提是，即便不必然能够现实化，至少在理论上存在获得共识的可能性，“而且这并不是一种虚假的同意，而是一种有充分根据的共识”[136]。他主张，法律讨论是伦理学讨论的一种特殊形态，不过其特殊之处在于，进行法律讨论时，法律人所面对的现行有效的法规范是有拘束力的，换句话说，法规范在这里被推定是合理的、正确的。还不能忘了，在克里勒那里，只有以正确的伦理认知为基础才能解释制定法或者进行法续造，因为立法者应该有追求理性和正义的意向，至少在民主国家是如此。
现在我们回到克里勒的法规范获取理论就可以清楚地看出，他主要是探讨如何在伦理上正当化实在法、实在法整体的效力主张以及个案裁判。这也是法官努力要达到的。即使法官是先在制定法中寻找案件的解决方案，但是对他来说，获得一个伦理上可以被视为正当的结论才是最重要的。法官是在顾及这个结论的情况下来解释制定法的，“主导立场是：只有文本解释能正确地，也就是说用可以被正当化的方式解决具体问题时，才能被认为是正确的”[137]。无论是裁判，抑或是立法者的决定，如果在多数相关的（普遍）利益中，他将那种“明显更为重要的”利益置于优先地位，这种决断就是可以正当化的[138]。为了作出这种决定，必须预测各种决定的可能后果以及对其他利益可能的影响。克里勒的解释首先是针对法律政策的讨论，意在说明法律政策的讨论与严格意义上的法学论证在结构上是相同的[139]。为此，他举出一段原告与被告在法院进行的对话为例。原告先提出一项对其有利的规范，并且试图说服法院采纳此“规范建议”。被告则试图反对这种规范建议，比如主张该规范虽然在一般情况下可以适用，但在当前的案例中则应适用例外规范。“即是说，被告探究其所攻击的法规范或者其所建议的例外规范将导致的结果，它们各自将影响什么利益；必要时应指出哪种利益更为重要”[140]。法官则是先考虑一种可能帮助其获得正当结论的“规范假设”。稍后，他再比较“规范假设”与实在法规范，因为“法官尽管像立法权一样，应该权衡采纳或不采纳规范假设各自可能的后果，但是他也必须接受立法权的全部决定”[141]。除了这项限制，克里勒所认定的判决先例的正确性推定及其因此而生的拘束力，也将发挥一定的限制作用。然而，证明其不正确的可能性仍然应是开放的。
本书的基本观点也是认为，法律实证主义特有的法规范与伦理规范的严格区分是站不住脚的。“应然”与“实然”、请求权与义务、责任与归责，这些范畴终究还是伦理学上的基本概念，即便其在法律脉络中有其特殊意义。伦理规范与法规范最终都涉及“正当”的行为。只不过因为与法律有关的决定均与“正义”相关，故需要一个相同的准则，而这又非唾手可得，因此这类决定就需要通过现行有效的法秩序来正当化。而法秩序不是一个完全的、为任何法律问题都预备好了答案的法典，相反，其恰好需要法院在“适用”中进行理智的解释和继续发展；也就是说，要虑及法伦理原则和正义的要求。但是，除少数例外，法院被禁止直接提出其认为正当的结论。在我看来，克里勒所提出的，应总是将“更为重要的”利益置于优先地位的原则，对上述法院的工作也提供不了什么帮助。的确，相对于财产利益，自然人的生命以及健康利益“更为重要”。然而，个人在经济上独立自主的利益与个人的社会安全利益，二者谁“更为重要”就难以决定了。克里勒在其最新的作品中同意[142]，“重要性关系”本身错综复杂，取决于“多种相互影响的条件关系”。在很多案件中，根本不能奢望取得一致的共识；因为人的需求及其偏好实在是太千差万别。此处值得一提的即有个人的生活状况、年龄、职业以及其他类似条件。法官绝无可能一直等待，在“理想”的条件下所进行的对话得出的结论。甚至立法者也不能。就结果论据而言，法官对其裁判继发后果的影响力，不论就事实上的可能性，抑或是诉讼法的规定而言，都远比立法者逊色。所以诸如对启动一件破产程序可能导致的经济后果的考虑，法官应该让立法者来承担此任务，只有在例外的情况，例如当法官决定做“超越制定法”的法续造时，才能考量此类后果[143]。只有在联邦宪法法院的裁决会直接介入政治或经济关系中时，情况可以有所不同；于此，在法院能力范围内，应当考虑可能的后果。对此问题，我们将在别处讨论。(https://www.daowen.com)
克里勒在《法规范的获取理论》第二版后记中批评我和其他作者，如弗里德里希·米勒，指责我们试图“通过方法规范的精细化，来尽可能减轻法律人做决定的责任”，使他们可以免于（为其决定及其决定的后果）承担伦理上的责任[144]。但无论是我还是米勒，都没有主张法官只须简单地运用解释规则和通过逻辑上的必然推论，就能像简单的数学运算那样从制定法推出判决。我们主张：法律人通常不应采取可疑的、直接诉诸最终或最一般的原则的方法，来获取其追求的正当判决，而是应该循序渐进地进行：首先他必须努力确定与问题相关的制定法规定的正确含义——克里勒也同样主张，追求正义的意向正是借助法律规定表达出来的——，而且还要确定内含于法律规定的法律思想的正确含义，以便他能针对待决案件作进一步的彻底思考。被提及的“解释规则”不过是标识思想进程中的若干重要步骤或阶段，如果我们不想遗漏一些本质性的事物，它们确实是不可忽视的。这种循序渐进的程序，使得嗣后的审查变得可能，即便价值判断仍然不可避免。我的意思是，这种方式最能获得符合正义要求的裁判，尤其是在考量（菲肯切尔所说的）“平等的正义”之际。当制定法不能帮助法官发现一种或多或少符合“事理上的正义”的裁判时，他还有作“超越制定法”之外的法续造的可能性，不过，他必须对此找出事理上的根据。总之，法官必须为其裁判承担沉重的责任，没有一种方法论能够或者想要免除他的这种责任。当然，我们同样也不能过分苛责法官。
哈维尔卡特同样也关注裁判的伦理正当性问题[145]。他援引埃塞尔的观点指出，“作为法规范认识手段的法学方法论，在法学及司法的法条创造工作中走向终结”。他意指的是演绎的推导程序，不管是从普遍的法概念还是抱持“更接近实证化的法律思想”从制定法出发做的推导。他认为，“传统的方法论不能说明发生在法秩序中内容演变的现象”。而且，“这种方法综合论（Methodensynkreitismus）使法官可以在所有可能的解释标准中自由选择，并宣告其中一种是该特定案件中具有拘束力的标准”[146]。因此，“试图给按照个案的实际情况运用不同论题的司法解释披上形式方法论的神圣外衣，这一努力必然付之东流”。然而，法学方法论“在确证法规范认识”的功能趋于终结，并不意味着全部方法的终结[147]。他的意思是，迄今为止运用的方法都只有否定性的作用；它们排除了“坦率依据作成决定时的决定性考量，来正当化裁判的做法”，因此也阻止了“决定性的正义标准出现在裁判理由中”。事实上，重要的不是裁判形式逻辑上的推导，而是裁判的“实质上的正当理由”。由此产生下述问题：“解释者本身的实质正当性意向，与解释者受法律拘束的义务，这二者如何协调”[148]。他认为，法官首先尝试通过“认识、展开并穷尽制定法中的实质合理性”来调和两者。如果这种方式不能满足要求，法官就必须面对“法规范正当化的可能性问题、真理问题（Veritas）”。“法规范及其应用均指向的‘正当’标准的问题，因此也指向作为研究‘正当行为’的基本科学的实践哲学提出的解决方案”[149]。可惜，法官必须作裁判，不能一直等待哲学讨论的进展，故而，法官至少必须拟定若干“在法秩序中获取真理的可能性条件”；哈维尔卡特认为，这些条件在宪政国家中已经成就。
菲韦格首倡了现已为法律人熟悉的思考方式，即法律问题的解决不是借助逻辑推论来完成的，而是借助对与案件有关的论题的讨论来完成的。这种主张导致对法学论证的前提条件和规则的研究日益增多[150]。与此有关的论题包括论证的逻辑结构，特别是对价值判断进行说理的可能性问题、论证规则以及在诸如制定法解释、先例适用和教义学框架内特殊法律论题的运用等等。就其所处理的论题而言，与法学方法论处理的论题并无不同，这就产生一个问题：方法论与论证理论之间的差异在哪里？“论证”意指为一些似乎可以正当化的主张提供理由，或至少使其看起来值得讨论。为此，这些理由必须具备以下性质：它们必须能够说服假想的讨论伙伴，能驳倒其可能提出的反对意见。试图描绘一种法律论证理论的学者，其考虑的主要是在法院面前、在合议庭的评议室内以及在文献中对法律问题的讨论。显然，法官裁判的作成、法律意见在法学文献中的贯彻通常都要通过讨论。因此容易认为，法律说理乃是一些论证形式及论证链条。相比之下，“方法论”考虑更多的是法学研究、提供专家意见以及说明判决理由的流程。在此，具有决定性的不仅是“优势的”论据，有序的思考过程也同样重要，后者可以保证重要的观点不被遗漏。然而，论证者所采用的论据以及按照“方法”探讨问题不可缺少的思想步骤，二者所涉及的观点毕竟大都相同，所以只要后者的思想步骤不限于合理讨论的形式规则，那么二者很大程度上就是同一事件的不同方面。
这一点在罗伯特·阿列克西的《法律论证理论》一书中得到清晰展示。他强调，“法律讨论是一般实践性讨论的特殊形态”[151]。法律讨论与一般性实践讨论的共同之处在于，二者都提出规范性的陈述，并都主张这种陈述的正确性。但法律讨论还是有其特殊之处，“因为法律论证的进行必须受到一系列条件的限制”。这些条件包括：“制定法的约束、须适当考虑判例，须结合由制度性法律运作的法学中发展出来的教义学观点”，以及，除了法学讨论外，还要受“程序法规则的限制”[152]。与此相应，法律性陈述所要求的正确性要比“一般性实践讨论”所主张的要更严格。“这并不是说，前者所提出的、建议的或作为判决的规范性陈述是绝对合理的，而是说，该陈述应在现行法秩序的框架内被合理地说明”[153]。就此，阿列克西合乎逻辑地追问：“那么现行法秩序框架内的合理根据是什么”？[154]
为了回答这一问题，阿列克西转向那些长久以来已经是法学方法论研究对象的论题：法条理论、确定法律效果的三段式演绎理论、法律解释的不同方法（阿列克西称之为“论证形式”）、法学教义学的工作方法及其研究成果应用的理论、判决先例的运用等等。在谈到多种解释方法时，阿列克西并未像埃塞尔、克里勒和哈维尔卡特那样持绝对的怀疑态度。他认为，尽管论证理论不能提供一种确定的高低位阶或先后顺序，但它可以指出，“以什么样的方式合理地应用这些不同的论证形式”[155]。各个论证形式对待决案件的分量，最终必须取决于“合理的理由”。而要获得这些理由，就必须通过“一般实践性讨论”，即社会伦理的讨论。他最后说道[156]，这些解释标准、解释方法固然不能保证“能够相当确定地发现唯一正确的结论”，但是它们“也不仅仅是服务于正当化某一判决的附属工具，这种判决是以其他方式获得并可被说明的。如果法律论证要主张其陈述的正确性，它们就是法律论证必须应用的形式，因为与一般实践性讨论不同，法律论证的正当性主张与制定法约束有关”。对于这些主张，我们谨表示赞许。
对于论题学，阿列克西只赞成其下述主张：在讨论有争议的法律问题时，要决定哪一方的论据更好，最合适的手段则是：在遵守合理的（形式的）规则下所进行的讨论中来查明。不过他清楚地认识到论题学的缺点，并将其一一指出[157]。在他看来，该理论的主要缺陷“在于错估了制定法、教义学和判决先例的意义”，还有就是，“对于法律说理中所援引的前提条件未能进行充分的界分”。因此他认为，一种法律论证的理论必须接受下述标准的检验：“它是否能以及在何种程度上能避免上述缺陷”。阿列克西并不讳言，法律讨论中就是会涉及“规范陈述的正确性”。由此可以清楚地看到，他不同于那些以修辞学为出发点的作者，如佩雷尔曼或菲韦格，这些学者认为，讨论参与者致力于发现“可被接受”的论据，因此他们可以用“可同意性”取代“正确性”的位置。
阿列克西对以下问题的阐述特别值得关注，即有关法教义学中的教义、原理是否以及在何种程度上能够且应当在法律讨论（他指的是关于正确裁决特定个案的讨论）中用作论据。他的回答是：“只要教义学论证没有失去与一般实践性论证之间的反馈联系（Rückkoppelung），就是合理的”[158]。在此，他拒斥菲韦格所抱持的那种对体系的敌意，也拒绝全盘否定所谓的概念法学。然而，教义学原理可否应用于法律讨论中的问题，仅仅涉及冰山一角，其并未穷尽关于（教义学）法学认识价值的全部问题。（但是，被理解为一种“论证理论”的学问，其所能做的也只是指出该部分问题的局限性。——此句在第六版被删去。）