客观观念论与辩证法
1921年，埃里克·考夫曼出版《新康德主义法哲学批判》一书。他在书中宣称，法哲学中的新康德主义已然过了它的巅峰期，又经过很长一段时间之后，它在传统哲学领域被其他哲学思潮——例如埃德蒙德·胡塞尔的“现象学”、马克斯·舍勒和尼克莱·哈特曼提出的“实质价值理论”和“存在主义”——所取代。考夫曼对法哲学中的新康德主义的批判主要集中在其未能实现它的目标，即“确保高于现实的绝对价值王国成为现实的立足点和标准”，因为“它陷在了知识理论的-形式的理性主义的泥淖之中”，还因为“它不敢用实证的形而上学来反对经验的实证主义。”[30]新康德主义的基本观点是“要从令人压抑的、不能承受的现实之无限多样性中逃逸出来，可作为相对于现实的最后避难所的，只会是抽象的、形式的和一维的概念构造，其排除了所有素材和直观的东西，能够保证静止不动”。
考夫曼对“新康德主义的西南学派”的批判部分切中肯綮，但这种评判有一个作者无法补救的明显缺陷。不过，在考夫曼的批判背后有一个积极的动向，就是转向黑格尔哲学。在考夫曼出版其《新康德主义法哲学批判》一书的同一年，20年代“新黑格尔主义”的扛鼎之作、理查德·克罗纳（RICHARD KRONER）的《从康德到黑格尔》[31]的第一卷问世。在那之后的几年里，诞生了一系列有关黑格尔哲学的上佳之作[32]；人们直截了当地将其称为“黑格尔复兴运动”。赫尔曼·格罗克勒（HERMANN GLOCKNER）根据原始版本推出了新版的《黑格尔著作全集》；约翰内斯·霍夫迈斯特（JOHANNES HOFMEISTER）在“哲学图书馆”项目框架下，致力于根据黑格尔的讲课手稿编纂一个黑格尔著作的新版本。
“新黑格尔主义”在法哲学中的代言人是尤里乌斯·宾德尔（JUL-IUS BINDER）。他以新康德主义为出发点；在与施塔姆勒、李凯尔特和拉斯克的争论中，他的哲学方法具有相当鲜明的个人特色，但这种方法并没有使他达到他孜孜以求的终极目标。他的作品之所以让人难以理解，一方面在于其过分激烈的论战式阐释，另一方面在于其带有强烈个性化的术语以及经常变换的个人立场。最终，宾德尔的哲学使得他的思想包含了越来越多的神秘形式，这使得只有“知情者（Eingeweihte）”才能了解他的思想。他的核心诉求是将实在法和法学建立在伦理原则、“法理念”之上。他与每一种工具主义法律观作斗争，这种法律观不允许法有自身的内在价值，仅将法视为能被任意目的利用的工具。他还与盲目的非理性主义作斗争，后者以一句格言宣示了自身的立场：“我欲如此，故我命令；意志代替理由（sic volo，sic jubeo；stat pro ratione voluntas）”[33]。在宾德尔的《为法哲学奠基》（Grundlegung zur Rechtsphilosophie）一书的前言中，这一切阐述得非常清楚。
宾德尔在1925年出版的《法哲学》一书中对法学及其方法进行了深入的讨论。这一作品诞生于宾德尔创作生涯的中期：在这一作品中，宾德尔摆脱了其先前完全受新康德主义影响之时期所形成的观点[34]，其中他称为“绝对观念论”的、神秘主义的哲学观点在其最后期的作品中不再出现[35]。宾德尔本人在其中期作品中将这种观点称之为“客观观念论”。这种观点是指，在终极的、无条件的，亦即以自身为根据的意义上，“理念”不仅应被视为意识的“超验”原则，还同样应被视为存在者的内在原则。相应地，宾德尔的主要论题——主要用以反对施塔姆勒——是，法理念在历史上存在的法及其变化中表现自身，在法之中获得——或多或少相应的——表达和实践效力。如下论题同样包括在内——我们在拉德布鲁赫那里也曾见到这一论题——，即借助其与法理念内在的关联，现存的、历史的法才能在其固有的意义上被理解。如果法学仅仅为了适应“精确的”自然科学的要求或者达到法学原本必须予以拒绝的“形式逻辑”的严密性，就不考虑诸法条之间和诸法律制度之间的有意义的关联，那么最直接的结论就是法学误解了它的对象。
在宾德尔这一令人感兴趣的创作阶段，他学说的核心概念是“法理念”。一方面，他在康德哲学的意义上将其理解为一种伦理预设，一种始终常新的现实化的“任务”，另一方面又将其理解为建构性的基本原则，即实证的或历史的法之先天意义。如此一来，法理念不仅是一“形式的”原则，而且必然是内容充实的原则；在其辐射或要素（Ausstrahlungen oder Momenten）中——宾德尔在1937年模仿新康德主义的语用习惯称之为“范畴”——，法理念是在实在法中——每次或多或少充分地——被现实化的丰富的法伦理的和社会哲学的意义。由此，法理念已经很接近黑格尔哲学中的具体-普遍概念了，这也促使宾德尔在最后的研究生涯中，放弃对“理念”这一大多数读者都会在某种程度上发生误解的术语的发展，而代之以“概念”这一术语。
法是作为一种历史上给定的东西而存在的，自身在历史中，亦即在时间中也会发生变化的东西，因此法既不是某种物理的东西，也不是某种心灵的东西。宾德尔认为其毋宁是“属于现实的第三领域、精神的领域、意义的领域”（第886页）。法学是“充满意义和解释的”科学，即一种诠释科学（第887页）。但因为实在法总是一种历史的-特殊的法，所以宾德尔将其称为李凯尔特所指意义上的“个性化的”科学。它无意在特殊性中寻求普遍性，而是仅将普遍概念作为辅助概念，“以便在它的帮助下，通过比较和区分而在历史性地给定的东西中认识特殊的东西”（第888页）。因此《德国民法典》中的所有权、用益物权、请求权等等概念，并不是普遍概念，而是个别概念；像这样的个别概念，它是“法规范的化身，其统一的契机，首先是目的思想，除此之外，归根结底是法理念”（第894页）。所以对法的“形式逻辑式”的加工是不充分的；毋宁必须“目的论式”地形成法学概念，即必须弄清楚法律条文或法律制度的特殊目的以及它们与法理念之间的意义关联。相应地，宾德尔认同拉德布鲁赫的观点，并引用他的论述，例如以法理念为导向的法概念、任何单个法律制度的概念必须从其与“特殊理念”的关系中获得（第897页）。
当然，宾德尔指出，还是要利用（抽象的）普遍概念的“技术法学”；同样地，法学通过排除特殊性的东西，从而将它自已构造出来的个别性概念（例如《德国民法典》中的所有权、用益权等概念）安置到“更高位阶概念”（例如“物权”的概念）之下。“尽管作为特定法秩序的概念表达”，这种“高位阶概念”始终包含了特殊的-历史的意义，但相比于任何低位阶概念，其仍然是普遍概念（第896页）。尽管宾德尔没有摆脱这种普遍概念，但这恰好是因为这种概念是从源自理念的法律制度的丰富意义中抽象出来的，不是通向法理念，而是恰好离开法理念。他不再继续探究那种由多样化的概念构成导致的问题。在其1934年发表的关于私法中的方法论战的文章中[36]，他甚至断言，如果法学“一劳永逸地”构造抽象的-普遍的、纯粹等级化的概念，这种程序“在整体上就只能扮演带有最为次要的角色”——考虑到当时事实上运用的方法，这种论断的正确性是有疑问的。
同样，在其创作生涯的后期，严格秉持黑格尔主义立场的宾德尔坚持认为，由法学形成的概念是历史的或个体的概念[37]。我们不能赞同这一观点。法教义学研究《德国民法典》中的所有权或契约概念更多的不是按照它们的历史特殊性——这是法史学的任务，当然法教义学绝不能完全无视这种研究——，因为作为一种秩序构造，其在多姿多彩的生活关系中以同样的方式为了发挥功能而被确定，因此个别的法律关系可以被置于其中，或者说归属于其下。法教义学的兴趣不在于这种制度在历史上是如何独一无二，而在于这种制度对于规制人的关系的“一般”意义。宾德尔的如下疑问无疑具有正当性，即是否能借助抽象的概念，即通过个别地抽取和分离出来的“特征”的表述，再次恰当地给出法律制度的意义。进一步，如下说法也是正确的，即形成抽象度越来越“高的”、内容必然更加空洞的抽象概念将导致意义内容不断地流失[38]。因此需要通过重新联系法原则、运用类型以及强调类型构成的特征等方式来补充。而这些宾德尔很少论及。(https://www.daowen.com)
当宾德尔反复将法学称之为历史的-解释的科学时[39]，他并不是想说法律解释只能根据对立法者历史的-心理的意志的探究来进行。语义解释就满足于阐发原作者意欲表达的思想，然而法律人，如宾德尔指出，则必须更进一步，因为他“进行解释是出于制定法的实际运用的目的”（第914页）。这最终指向的始终是法理念的现实化，因此对于宾德尔而言，法理念不仅是解释的指导原则，还是由法官进行的法律续造的指导原则。尽管宾德尔不拒绝考虑立法者的经验意志，但他要求在经验意志中认识客观的、“理性的”意志[40]。在此，他看到了“所谓的客观解释理论的正确的内核”。正如立法者始终必须受法理念的引导，解释者也必须“努力发展制定法规则的内在理性”（第976页）。因此，解释必须首先“有关规定的经验性目的”，接着“根据法理念观察并调整其解释结果”。这意味着：“为了确定法规范的内容和有效距离，不能完全依靠立法者发布规定时抱持的目的观点，相反，解释的任务是联系活生生的现实，借助最近时代的经验关系和目的理念来理解法规范。所以法规范唯有与法理念保持一致，其才能被视为客观理性的表达”（第977页）。这种观点要再次能被理解，唯有当人们注意到，不同于在施塔姆勒那里，“法理念”在宾德尔这里不仅是一种形式的“视角”，还意味着丰富的意义，这种意义在法中作为一种生机勃勃的精神的和历史的进程，不断重新展开并重塑自身[41]。由此可见，这意味着要求个别的法规范始终应该被如此解释，以使其符合总体法秩序的“精神”，更准确地说是符合在法规范中显现、为这种法秩序所证实的基本价值和基本原则。
但是，如果作为整体的法是一种历史的进程，并且法秩序的统一并非抽象的-概念的体系之形式的-逻辑的统一，而是在对重要的价值和原则的考量中时常崭新地浮现的目的一致的目的论的统一——这种统一不是“被给定的”，而是以“扬弃的”方式达成的——，那么就可以得出：某个时代的实证的“成型的”法就绝不可能是封闭的、“无漏洞的”，而毋宁是必然始终都有进行“漏洞”填补的需要。所以法官在被要求从“事物的本质”出发——无论立法者承认这种本质与否——进行法律适用之外，还要进行法律续造。在这一点上，宾德尔已经相当接近“利益法学”的立场了，他认为“利益法学”一直在与“自然主义的”方法作斗争，因此宾德尔自己在很大程度上对“利益法学”的“实践后果”是表示认同的[42]。与赫克一样，他还认为关于在特定案件中是否存在“制定法漏洞”这一问题，只能由价值判断来回答，并因此是以一种目的论的思维方式为前提的。“漏洞”的存在不意味着不能按照制定法（借助逻辑涵摄）作出判决，而是说以这种方式可能得到的判决不是“实事求是的”，即在目的论上无法得到阐释说明（第980页）。宾德尔指出，只有借助“法的目的论的本性”，追问某一法律上的规则体是完整的还是不完整才有意义：“对物理学家、化学家、天文学家来说，自然是不存在漏洞的”（第983页）。承认法律漏洞意味着，“我们发现某种法规或某种法律制度缺失了，而它是法整体或者社会的经济关系或伦理关系所要求的，因此本是应当存在的”（第983页）。而当这种意义上的“漏洞”被确定后，法官“一般来说就要从法的精神以及制定法的目的来进行补充”（第985页）。这意味着，漏洞填补与制定法的解释遵照相同的原则来进行，漏洞填补正是另一层级上的解释的继续。在这里，单个制定法上的规定被“填补”，同样也是在这里，制定法被作为整体来“解释”，进而，法也作为符合诸原则的规范构成的化身来“解释”。
因此宾德尔坚决反对如下观点，即认为法官的法律适用行为无非就是一种“机械的涵摄”；他认为，这种所谓的涵摄“只在凤毛麟角的案件中才有可能”（第993页）。在当今的方法论讨论取得这一洞见之前很久，宾德尔就已经认识到了这一点。当然，他还是指出，法官总是必须进行涵摄；不过此时的涵摄不是一种“形式逻辑的操作”。当人们像上面提及的那样来理解法官的行为时，不过是因为“现在缺乏这种意识，即数学利用的形式逻辑并不是处理意识内容的唯一方法，在形式逻辑之外还有目的逻辑能够用于处理意识内容”（第992页）。因为自由法学派也并没有意识到这一点，所以它要求给予“法官主权者式的自由”，“以将法官从它所称的制定法的桎梏，但实际上却是形式逻辑的独裁专制中解放出来”。法官真正的自由只在于“克服自己的主观主义”，或者更准确地说，在于法官在他的思维中将“法秩序的精神”作为自己的思想并由此做出裁判。宾德尔指出，通过这种认识，“不仅实证主义和自由法学派之间的矛盾将被化解”，而且“类推究竟是法律适用还是法律创造”这样的问题将失去意义。“只要法官须受到制定法的拘束，类推就是法适用，但是类推必须以与制定法的理念及经验目的相一致的方式来运用”；而根本而言，“所有法律适用本质上都是创造性的活动”；这一观点又让人想起某种特殊的新康德主义立场——法律适用与在思维上“改造法材料的活动”并没有什么不同（第994页）。
宾德尔的方法论由此直接推出如下认识，即制定法（或者客观的法）与司法实践的关系应被作为一种辩证的关系来思考。这一认识最先是由法哲学家瓦尔特·肖恩菲尔德（Walther Schönfeld）提出来的。他在其著作《法秩序的逻辑结构》以及名为“实在法的幻梦”[43]的文章中对这一认识进行了最为清晰的阐述。
肖恩菲尔德的诉求与宾德尔一致，都致力于在理论和实践上超越实证主义的思想世界。他最初与黑格尔的思想产生联系也是在20年代，但后来与谢林的思想发生共鸣。与宾德尔不同，他并没有要求用黑格尔的思想代替新康德主义；因此他比宾德尔更早、更清楚地看到了黑格尔辩证法的现实的-本体论的一面。从一开始，他的论题更多的就不是认识论的，而是伦理的-形而上学的，最终是目的论的。这一点在他的术语中可以看得出来：在宾德尔那里，“理性”这一表达某种程度上还带有康德的“范畴”（施塔姆勒的“纯粹的基础概念”）的僵硬性，而肖恩菲尔德采用的“逻各斯（Logos）”这一术语[44]，从一开始就是活跃的、运动的、充满创造性的-不可预见的“精神”。它与无法被演绎的特性化的、个体性的东西一样，与个性（Persönlichkeit）一样，都是独一无二的和普遍的东西（Eine und Allgemeine）（在“普遍性的（Universalen）”意义上，而不是在“同样（Gleichförmig）”的意义上）。因为，作为生机勃勃的、自创生的存在，精神是矛盾的辩证的-“具体的”统一，是一个矛盾存在于其他矛盾中，并和其他矛盾共存，并在这一意义上就是整体[45]。这一有关“法适用”过程的论断意味着，制定法通过适用在“个案”上以及作成“判决”方为“现实实在的法”。正如宾德尔根本上坚持的那样，如与法适用相分离而将法视为最终是普遍的规则，那种法只是一种抽象的存在。法官首先作为有责任去思考并做出裁判的人格，在将规范适用于案件时，亦即在裁判中，赋予规范以现实性，这与另一方面法官通过“实事求是地”或“依法”评判个案从而给出“他的法”是一样的。“只有在法官思考时，在法官按法的客观性思考时，法才是客观的”[46]。“被从实践者和实践者的主体性中剥离出来的法的客观性，就只是一种僵死的和没有希望的抽象存在”——“只有在主体性中，客观性才能实现自身，反之亦然”[47]。这意味着：“只有在解释或诠释中，法才有权在其实在性中具体化自身”[48]。
肖恩菲尔德此处所表达的思想在今天的方法论争论中仍扮演着非常重要的角色，但其是与其哲学背景相分离的。“具体化”这一术语在此出现并非偶然，卡尔·恩吉施在1953年出版的一本极具穿透力、内容非常丰富的专著中，对于该术语对我们这个时代法学的意义进行了充分的发掘[49]。今时今日，在德国法律人头脑中占据支配地位的观念是，存在一个完备的现行法秩序，其需要由法官来“适用”于具体个案，以“涵摄”的方式推导出正确的判决。只有在制定法本身使用了所谓的不确定概念或“需要具体化的”价值标准的地方，才有所不同。相反，在我们的法律生活现实中“法官法”（“法官造法”）始终广泛流行。过去满是过于小心翼翼地遵守制定法或者拘泥于“传统学说”和概念定义的状况，[50]现在取而代之的是，在许多部门法中，例如，在劳动法领域，出现了近乎无限制的“衡平判决（Billigkeitssprechung）”。因此现在也产生了一些相反的观点，即认为法总是通过司法而被确定，换句话说，法官不是“法律的仆人”或“话筒”，而是法的唯一创造者。[51]这种情况只需要参照埃塞尔的论述就足够了[52]。同样，在凯尔森的法生成的梯级理论中，法官的任务是（在高位阶法的框架内）设置规范。勒斯（Less）同样指出[53]，在任一制定法的解释活动中都隐藏有“一个立法行为”。事实上，这两种极端的观点都是片面的、错误的。错误在于，人们将“规范”与“判决”的关系看作——按H.伊塞的用词——对立的，而不是辩证的。判决既不是单纯的规范“适用”，而规范经过适用还保持不变，另一方面也不是纯粹的“唯意志论的”行为，而是使普遍规范固有的意义内涵明白、清晰，由此更为详细地做出判决，并且通过这种方式，其或多或少已经是对这一意义内涵的深化或进一步的塑造（“具体化”）。而且由于每个判决都提出了“正确”理解规范的要求，故而对于将来须按照这一规范来做出的裁判，该判决自身能够再次成为指导性的判决。如此一来，规范今后就要按照在法律判决中发现的这一意义或这一修订来适用。因此，为了能作为规范（更准确地说是标准尺度，“普遍的”法则）以特定的方式发挥作用，规范始终需要判决，而“判决”自身也需要规范或原则，遵照它们，判决才能具有方向，因为如若不然，判决就不能作为法而要求有效性[54]。由法官以“裁判”形式开展的“规范适用”过程是一种持续的再创造和新创造的过程，在其中借助用主观的，但自身又以规范为导向的法官的意识，“客观的”法作为“客观的精神”成为实际存在的。因此如下情形也就容易理解了，即持续的判决的结果作为裁判的规范内容，本身能变成客观的法，虽然就其只被个别采用而言，单个的判决并未“设定”任何具有普遍约束力的规范，而只是“指明”在这个案件中什么是“合法的”。
我们再回到肖恩菲尔德。我们读到（《法秩序的逻辑结构》第52页），由法官进行的法发现必然是有约束力的，同时也是自由的，“在此，自由的程度可以非常不同”。不存在绝对“自由的”法发现，因为这种法发现是恣意的，因此是法的对立面，但是，同样也不存在绝对受拘束的法发现，因为“应被评判的案件与据以对案件做出评判的法之间绝非种属关系，因此有可能不能涵摄于法，也不能从法开始演绎”。故而，就像我们在肖恩菲尔德那里解释的那样，每个案件与规范的“构成要件”的关系不同于种或亚种与属的关系，因为仅凭在某个类概念中被组合在一起的各个孤立的特征，绝无可能“恰当地”把握各个案件的独特性和复杂性。换言之，作为特定历史事件的案件，其所具有的唯一性与特殊性，与仅仅作为适用抽象性-普遍性规则来处理的（等值的、与其他同性质案件没有本质区别的）“事实”，这二者之间是有矛盾的。当然，如果法官只打算看到它的特殊性或完全的唯一性，不想将该案件与具备这种性质的其他案件相“比较”，并且，也不想由此与一个普遍的标准相联系，那么，法官就无法对这一案件作出“裁判”。所以，普遍性规则与个案的特殊性、唯一性之间的紧张关系是无法解除的[55]。法官在具体的个案裁判中，不仅要将标准“普遍化”，另一方面还要——至少是在某种程度上——将标准“个别化”，正由于此，他的活动不限于“涵摄”。被裁判的个案的特点越“复杂”，“法官活动就越困难，也越自由，离单纯的涵摄表像就越远”[56]。模棱两可的情况是，一方面该案件仅与普通的类型有非本质性的差异，以至于法官的裁判“几乎等于是简单的涵摄”，但另一方面该案件已经与属于制定法规范的案件种类相去甚远，以至于我们可称之为“法律漏洞”了。这就必须“根据制定法的意义和精神”来进行补充，“并使得结果适应法精神和意义的要求”，此时法官是代表立法者而行为的。不过，在肖恩菲尔德看来，这意味“法官的实践也是法源”[57]。正如我们将看到的，一些基于不同的理论预设的学者——例如埃塞尔和克里勒——也抱持这一观点。