数个法条或规范体的聚合(竞合)

第四节 数个法条或规范体的聚合(竞合)

不少法条的构成要件彼此会全部或部分重合,因此同一案件事实会被若干法条涵盖。人们将这种情况称为法条的聚合(Zusammentreffen)或竞合(Konkurrenz)。如果两个法条恰好规定了相同的法律后果,如《德国民法典》第823条的两款规定,则这种竞合不存在问题。A因过失行为或者因违反《药品法》的不作为损害了B的健康,根据第823条的两款规定,他均负有损害赔偿的义务。因此B的损害赔偿请求权在制定法上以两种方式被确立。但如果两款规定的法律后果不同,而且相互不排斥,就必须探究这两种法律后果是否应同时出现,抑或是一法律后果会排除另一法律后果,以致只能是前一种法律后果被适用。而如果法律后果间相互排斥时,就只有其中之一可被适用。因为如果法秩序同时要求适用A和非A,就很荒谬了。在这种情形就必须做出决断,这两种法规范中哪一种不能适用。如果其中一种规范颁布时间在后,那么通常在其之前公布的规范应当退让,因为可以假定,立法者意图通过公布新规范的方式来废止之前相反的规则。但是,如果在同一法律中出现相互竞合的法条,就需要根据其他标准来决定,究竟这些法条应同时适用,还是只能适用其中某一法条,也即哪一种法条享有优先适用的地位。对此问题,学界争议很大[27]。

我们假定,相互竞合的数规范之间没有某一规范从始至终享有相对于其他规范的“更高位阶”,也就是说,它们是位阶相同的规范。当然,宪法相对于其他一般的制定法享有更高位阶。狄茨试图以逻辑为导向的标准解决如下问题:某一规范何时可以排除同位阶的其他规范;他认为这一标准是两个规范的构成要件相互之间是否存在逻辑上的普通-特殊关系。所谓逻辑上的普通-特殊关系是指特殊规范的适用范围完全被包含于一般规范的适用范围内,换言之,所有属于特殊规范调整的案型也都是属于一般规范调整的案型;如果特殊规范的构成要件除包含一般规范的所有要素外,至少还有一个额外的要素,就属于这种情况。在狄茨看来,这种情形中,由于其适用范围更为狭小,特殊规范始终可以排除一般规范的适用,也就是说,一般规范被特殊规范所限制[28]。但这种普遍化的结论并不正确[29]。如果竞合法条的法律后果彼此可以相容,就必须依立法者的规范意图来决定,在其适用范围内,特殊规范的法律后果究竟是补充或修正一般规范的法律后果,抑或是取代一般规范的地位。这是(目的论或体系)解释的问题。只有当法律后果相互排斥时,逻辑上的普通-特殊关系才必然会排除一般规范的适用,因为不如此,特殊规范就完全没有适用领域。《德国民法典》第565条第2款相对于第1款,无疑就属于特殊性的关系,具有限制性规范的性质。该条第1款一般地规定,终止“土地、房屋或登记于船舶登记簿上的船舶”之租赁关系应遵守的先期通知期限。第2款则就终止“住房”租赁契约应遵守的先期通知期限做出不同的规定。从法律目的(保护住房承租人)来看,很清楚:对于住房租赁只适用第2款的期限规定,而不适用第1款。因此此处的要点在于,应该在第1款的“房屋”一语之前添加“除住房外”的字眼。由此,第2款规则要表达的显然是对第1款规则的限制。而第463条的情况则不同。买卖标的物在买卖契约缔结时已欠缺所保证之品质,并且在风险移转时仍然欠缺,虽然这种情况也是第459条第2款及第462条规定的情形。但第463条的法律后果(不履行的损害赔偿)并未取代第462条规定之法律后果的地位,反而买受人可选择这两类法律后果。恩内克鲁斯-尼佩代因此称其为“择一的竞合”。在其适用范围内,第463条并未排除第462条的适用,而是对它进行了补充和修正。

与特殊性的情形不同的是如下情形:两个规范的构成要件相互之间只有部分重叠,有一些案型属于此规范,另一些案型属于另一规范,还有一些案型两个规范都可以适用。当某案件事实与两个规范的构成要件都吻合,前述问题又再次出现:两种法律后果应同时发生,抑或是某一规范排除另一规范的适用。这里仍取决于两规范各自的意义、目的及其背后的价值判断。基于某些特殊的理由,法律可能想将特定案型做统一的规定,使其终局性地适用于该类案型。如果因为部分这类案型也符合其他规范的构成要件,因而将其他规范也适用于此,则这一特别规定的目的就可能被妨碍。因此这种情形下应排除其他规范的适用[30]。反之,如果两个规范中的任一规范都不是穷尽性的规定,那么当两个规范的构成要件重合,而且法律后果彼此并不排斥时,二者可以并行适用。例如,对所有权的妨害,既可依《德国民法典》第1004条,亦可依第823条第1款来判定。二者的法律后果(不作为请求权以及损害赔偿请求权)彼此并不排斥,而是相互补充。以恩内克鲁斯-尼佩代的用语来说,它是一种“累积性竞合”。所有所谓的“请求权竞合”以及“请求权规范竞合”的情形都属于这种情形[31]。(https://www.daowen.com)

不仅个别的法条之间会有适用范围相互重叠的情形,整个的规范体之间也会有这种情况。民法中被争论的最多的竞合问题之一就是契约损害赔偿责任与非契约损害责任之间的关系。在制定法中,我们能发现大量的关于二者的法律规范,这些规范的构成要件以各式各样的方式相互重叠,但部分地方差异却相当大。由于并非所有的违约行为也都同时构成《德国民法典》第823条以下的“侵权行为”,因此它们之间不存在“普通-特殊性”的关系。但与此同时,也有许多违约行为,特别是违反契约上的保护义务的行为,往往同时满足侵权行为的构成要件。人们也许可以认为:在发生违约时,考虑到当事人之间存在的特殊关系,法律想对它做穷尽规定,以使得侵权行为法对此类案型的适用被契约法的规范群所排除。然而,这种观点并不是通说的立场。毋宁说,通说的立场是:原则上这两类规范群总体可以同时并行适用[32]。因为侵权行为法在一些方面,对被害人的保护比契约法更为充分,所以人们希望把这些优点仍旧保留给被害人,即便该行为同时已构成违约行为。然而,在某些情况,如果同时适用侵权行为法,将严重妨害契约规范追求的调整目的。特别当侵权行为法与契约法对构成责任的过错要求不同,或其消灭时效不同时,这一点表现得尤为明显。当法律对违约损害赔偿请求权的成立例外地要求特别的可归责性(《德国民法典》第521、599、690、708条)时,如果仍然按照第823条,使较轻的疏忽大意即可产生损害赔偿请求权,则契约法追求的调整目的大多将化为泡影。因此通说对于这种情形也否认可以主张侵权行为请求权,而是主张契约法的规定应当优先适用。然而,正如埃塞尔和施莱希特里姆所指出的[33],只有在下述情形,前述主张才算正确:契约法上减轻责任的规定,其法律理由事实上是要求免除所有的赔偿请求。依其见解,只有在下述情况才符合前述要求:债务人的行为恰好损害了债权人对谨慎履行契约给付的特殊利益。只有在此时,减轻责任的规定也适用于侵权行为的请求权。相反,如果损害的是债权人保有其他法益的利益,即他的保护利益,则这种减责规定不适用于侵权行为请求权。在这两位学者看来,在违反契约上的保护义务时,对于任何过错行为均应负责。

如果同一行为既构成违约行为,也构成侵权行为,则相互竞合的不仅是两项法规范,还有两个规范群。于此,原则上这两个规范体可以同时并行适用;这是一种“累积性竞合”[34]。这两类规范群共享如下立场:原则上,它们都对过错行为课以损害赔偿义务。当契约法要求特殊的过错形态时,它包含了立法者的否定性决定:在欠缺这种过错形态时,不应产生损害赔偿请求权。如果人们在这种情形坚持要适用侵权行为法的规定,那么立法者的决定就会因此失去效用。因此在此种情形,这两类规范群产生对立冲突,通说倾向于采用——按照埃塞尔和施勒希特里姆的观点,事先进行了限制性解释的——契约法的规定。在方法论上,这是为了实现立法者在契约法上的决定,对侵权行为法规定的适用范围做了目的论的限缩。相反,在埃塞尔与施莱希特里姆不想让契约法上减轻责任的规范适用的情况,即违反保护义务的情形,则对契约法规范的适用范围作目的论的限缩。这两种意见应该如何抉择,这里可以保持开放的讨论空间。