诉讼程序中的事实确定

法官始终要面对一个问题：呈现在其面前的案件事实在事实上是否就是如此发生的？因为法官通常不能亲身感知案件事实，而是依赖于他人的感知。当然，法官仍然有可能在事后亲自看到某些属于案件事实的客体，例如行为的工具、当事人就其解释有争议的文件、意外事故的现场地点以及被毁损之物的残余。但过去发生的事件本身，通常情况下在现在是再也不可能被感知了。所以只能依靠当时知晓该事件之人，从其记忆中再次唤醒该事件并且向法院作证。然而，任何从事实践的法律人都知道，大多数证人的证词有多不可靠：感知错误、解读瑕疵和回忆偏差，加上表达的不精确，连同证人经常多少无意识地加入的自己立场——这里根本不考虑有意的伪证——，所有这些都会影响证词的价值。因此，为了获得合乎实际情况的事件形象，法官不能不假思索地信从某一证人或是一方诉讼当事人的陈述，而是必须对这些陈述的可信度做出判断。不过，下述情况更是加大了法官做判断的难度：他大部分情况下都不认识证人；外表的印象常会使他陷于错误；可能存在的偏见也不会立即显现出来；证人可能口舌笨拙，甚至受到恐吓等等。

如果没有一个证人可以基于亲身的感知来陈述特定事件的话，要认识过去实际发生的事件就更加困难了。在这种情况下，能够帮助法官获得相关事件的实际形象的工具就只有从所谓间接证据（Indizien）中得出的推断了。而他人的感官无法直接把握的内心世界的过程，例如特定的意图、动机、善意或恶意，就更是只能借推断证据来推知了。人们将“间接证据”理解为一些事实或者事件，其本身固然不是待决案件事实的构成部分，但可以由其推得属于案件事实的过程[40]。在这个推理中，“大前提”通常是一项所谓的“经验法则”、自然法则或具有高度概然性的规则[41]，小前提则是具有推断证据性质的事实，后者可以通过诉讼程序中的自认、勘验或者可靠的证词来确定。仅当大前提是一项自然法则或自然法则的推论，这项建立在被证明的事实基础上的推理才具有说服力。如果可以确定，A在某一特定时间在特定地点停留，那么，他就不可能在同一时间出现在另一地点，因为下述大前提被认为是绝对确定有效的：没有人能在同一时间出现在两个不同的地点。但是，多数情况下，大前提只是高度概然性规则，经常甚至还未被证实是足够可靠的。那么，由此推得的结论只能说：待证事实是很高的可能性，或者可能性有点高[42]。例如，如果有一家商店失窃，而某人被人看见夜间出现在商店附近，手臂上还携带着可疑的包裹，他对此又不能提出合理的解释，那么有理由认为，他相当有可能就是盗窃犯；但这种可能性绝不是完全可靠的。如果有其他推断证据存在，前述可能性就会提高；例如，我们在嫌疑人身上发现与用以侵入商店的工具类似的物件。在大多数的案件中，只要盖然性程度极高，法官就会形成确信：案件事实就是如此，而非其他情况。但即使达到这么高的盖然性程度，它仍然不是数学或者严格自然科学意义上的“证据”。不过，在诉讼法用语中，“被证实”意指：“法院就一项事实主张的正确性形成确信”[43]。因而，即便根据现有的推断证据只能认定：关于事实的论断极有可能是合乎实际情况的，法官还是可以达致前述的确信。法律人称这种可能性为“靠近确定性边界的盖然性（an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit）”，当它作为确信形成根据时，究竟应当达到什么样的程度才是必要而充分的呢？这无法以精确的百分比来表达[44]。按照当代的诉讼法，法官可以“自由地”评价证据，但是他必须努力排除一切他可能认识到的错误根源，仔细地形成确信。于此，个人人格特质——由法官职业伦理塑造的审慎判断的智慧——的参与也是不可或缺的。(https://www.daowen.com)

确认过去实际发生的事件不仅受限于人的认识能力，而且也受制于诉讼法，人们初次听闻这一点可能会感到诧异。但这一点尤其适用于民事诉讼中所谓的辩论原则。依此原则，法院只能考虑已经由当事人（以主张（Behauptung）的形式）提出、因此已经成为辩论对象的事实，或者是对法院而言“显著”的事实。如他方当事人对事实主张有异议，则须举出证据来证明；他方当事人承认或者无异议的事实主张，则法官应当认定为合乎实情，即便他对其正确性并无确信。因此，法官有时在法律上被迫以某一案件事实为其判断基础，虽然他个人确信此事实实际上并未发生过。因为民事诉讼法希望，由诉讼当事人自己决定，提出什么事实并对之进行辩论，因此会得到这个初看之下令人惊异的结论。然而，在今日的民事诉讼中，当事人辩论原则主要会受到法官询问权（《民事诉讼法》第139条）的重大限制。但即使在适用“职权调查原则”的法域——主要是在刑事诉讼程序——，由法院来发现真相仍有某种限制。某些人有拒绝做证的权利；秘密录音，以及以违反法律规定之方式取得的犯罪嫌疑人的证词，原则上均不得采信。对于法院发现真相设定的上述限制，旨在保护其他具有优先地位的法益，特别是犯罪嫌疑人不可剥夺的人格权，以及值得保护的第三人的利益[45]。尽管发现真相是诉讼法的一个相当重要的目的，但并非其唯一目标。就像任何法目的，在一定范围内，它都必须退居其他更重要的目的之后。