漏洞填补作为一种创造性的认知贡献

但如果在几乎所有的案件中，法院都能做出在法秩序上有根据的裁判，那么还可以说制定法“有漏洞”吗？齐特尔曼就认为：通过类推而做出判决的法官因此断言，他以类推的方式获得的语句就已经是现行有效的法规范[89]。在他看来，有漏洞的不是制定法，而是我们当时对制定法的认识。也经常有人说，只有制定法和已经具备规则形式的法才可能有漏洞，但作为意义整体的法并无漏洞[90]；据此说，法始终都包含了足以支撑裁判的法律原则，只是至今尚未被认识或表达出来而已。

应当反对这种观点的原因在于，它忽略了在任何法续造中，特别是在漏洞补充时，都包含了特有的创造性因素。因为法作为客观的精神，只存在于意识之中，对意识呈现并运用意识，因此应当被发现的法命题（Rechtssatz）并非已既存者。它至多只是潜在的法，而非现实的法，即并非已经可被适用的法。只有当法院将其明确宣示出来或者至少在某个案件中被作为裁判基础时，它才成为现实的、至少事实上可适用的法（“行动中的法（law in action）”）。只要法院对与征收类似、仅具客观违法性的侵害情形判决不给予赔偿，在特定案件中不对《德国民法典》第181条或第400条做目的论的限缩，或者尚未以前述方式将第844条第2款加以扩充和修订，相关的法律命题就还未存在于我们的法秩序中。只有当司法裁判承认它们是对制定法漏洞必需的补充并且加以接受时，它们才成为现实法秩序的构成部分。因此将法官进行的法续造称为新的创造是正确的。

如果制定法漏洞首次以类推或目的论限缩的方式被填补，这是一种创造性的认知行为，如果其被仿效，它也就扩充了可供适用的规范的储备，虽然如此，它仍然不是颁布制定法意义上的立法行为[91]。因为在漏洞填补者的意识中，它仍然是认知行为（Erkenntnisakt），而不是意志行为（Willensakt）。被发现的新的法律命题嗣后被适用，不是因为它是由有权立法者所制定，而仅仅是因为法院承认它是“正确”的，并因此而被适用。当其被承认为“正确的”，继而被适用，自此以后它与通过立法者意志行为创设的规范就可以等而视之了[92]。(https://www.daowen.com)

对这一说法感到惊异的人，多半是那些无法摆脱这种观念的人，即“认知”始终只是“自身”存在的客体在进行认知的意识中的复制品。然而，正如我们已经从诠释学中获得的教益[93]告诉我们的，对于精神作品的理解，尤其是法律的理解而言，这种观念大谬不然。法秩序并不是完全独立于理解程序之外，而是存在于当时有权适用法律和从事法续造的担纲者根据这一程序获得的理解之中。这不仅适用于法，也适用于对所有精神作品的理解。它们的意义内涵必须被不断重新开拓，在这一过程中获得新的面貌。这对于法而言尤其具有特殊意义，因为它大多数情况下涉及的不只是对法的理解，而且同时涉及法的实现。因此在法官的认知中，对于制定法的理解汇结为一项有法律效力的裁判——在我们也称之为判决（Urteil）——，汇结为一种法的塑造行为。正如恩吉施所说，“在文化科学中，法学无与伦比的优越性不在于它与法相伴或循法而行，而在于它能够直接参与对法秩序本身以及法律生活的塑造”[94]。