法的各种表现形式以及其各自所属的学科

今时今日，许多不同的学科都致力于研究法，其中最重要的是：法哲学（Rechtsphilosophie）、法理学（Rechtstheorie）、法社会学（Rechtssoziologie）、法史学（Rechtsgeschichte）以及法学（Jurisprudenz）［“法教义学”（Rechtsdogmatik）］。它们从不同的视角、以不同的方式观察法。而如果法不是存在（Sein）的不同层面、以不同的关联方式表现出来的极端复杂的现象，上述从多角度、以多种方式来观察法的情况就是不可能的。一如语言、文学、艺术，甚至是国家或技术文明，法也属于人类可发挥其创造性的广阔领域之一，是现实世界中恰好属于、也只属于人类的一个组成部分：在这一意义上，它不属于“自然”。进一步讲，它与人的社会存在（sozialen Dasein）密切相关：通说认为，法是人类赖以确立、权衡彼此间行为举止的规则的总和。法是所有高度发达的社会形态的一项先决条件，因为它可以预防争端或者以和平方式解决已发争端。司法体制以及强制执行手段就是主要服务于这一目的。就此而言，这二者需要一个已经被组织成一个法律共同体的特定社会架构作为前提条件。法律架构（Rechtsverfassung）与社会架构（Gesellschaftsverfassung）彼此互为条件。当我们追问法在社会发展进程中的角色，以及法的起源、实施和功效（Effizienz）的社会条件；追问法的“强制力（Macht）”和“无强制力（Ohnmacht）”等等问题时，法就作为一种社会现象进入我们的视野。在这一视角下，法成为法社会学研究的对象。

然而，当我们言及法欠缺实际功效，甚至在某些情况提到法的“无强制力”时，就已经清楚地表明，我们此处提到的法显然不是指那种事实上被大多数人遵守的行为规则。在此，讨论所使用的语言已经流露出，法的观念中存在某种我们应当（Sollen）依据其来确立我们的行为举止的方向与尺度（Richtmaßes），某种具有决定性（Maßgeblichkeit）或约束力（Verbindlichkeit）的观念。规则的这种决定性或约束力不同于它的实际功效。“法”必须屈服“不法”之处——很遗憾，这种情形经常发生——，法丧失它的实际功效，但并没有丧失其适用要求（Geltungsanspruch）。“行为规则”一语本身就有双重含义：它可以仅指“有规则的、有规律的”，即同一形态的行为方式反复出现；它也可以意指一种如下意义上的规范（Norm），即一种具有约束力的方向与尺度（Richtmaßes）、一种可以主张其对行为具有决定性作用的行为要求（Verhaltensanforderung）[1]。这两种含义都可以与“法规则（Rechtsregel）”的概念相联结。在第一种情况下，我们将某种事实上的实际功效归属于此概念之下，而在第二种情形，被归属于该概念之下的则是规范意义，使其因而可以主张其决定性或约束力。法学（Jurisprudenz）上的法规则指向的正是规范性意义这个视域方向。法学主要致力于研究属于规范性领域的法现象。

当我们将法视为历史现象时，法又将呈现另一种面貌。正因为法是人类所创造的，为人类世界所独有，它才成为一种历史现象。“人是历史性的生物（Wesen）”，这句话意指：人的历史（Vergangenheit）——他个人的历史、他所属之社会的历史以及他分有的文化的历史——都是他当下存在的构成部分。历史对人有多重影响力，如果人想摆脱它，就必须深入研究历史。历史不会简单地流逝并就此完结。人类自己创造并安身立命于其中的“历史世界”是一个连续的、流变的世界；它在时间变迁、世代更迭之中持续存在，并不断吸纳新的事物于自身之中。法同样拥有“历史性的时间结构”[2]：它持存于长短不一的各个时代中，并在持续不断的演变进程中适应着历史中的，也就是说由人类所塑造之时代的各种变迁。想要理解当代法在今时今日的状况，就必须同时考察它的历史演变以及它朝向未来的开放性。在法的历史演变进程中，历史之持续影响正是法史学研究的课题。

虽然法社会学、法学和法史学从不同的视角观察法，但是这并不意味着它们彼此之间毫无关联。诸如法规范被构想时所仰赖——因而成为理解法规范时不可或缺之背景——的社会现实、法规范产生之时代的法律状况、法规范应该影响的社会现状等等，所有这些都是任一法规范必须考量的因素。法律人在解释规范时，必须将规范自身指涉的社会事实纳入考察视野。这是不言而喻的道理，之所以在此提到，是因为现在正流行批评法学陷入了“自我满足的孤芳自赏”，仿佛法调整之对象并不存在一样。另一方面，社会学家也不能忽视，不同于单纯的习惯，法规则具有规范性的适用要求（Geltungsanspruch），因此法规则应当被如此理解，并借助于此种理解以特定方式发挥作用[3]。最后，法史学家如果想要了解历史上的法的生成与构造，他必须要摆脱其所处时代的观念及法概念导致的成见，但是对于他要处理的素材，他却也只有运用其所处时代提供的关于这些素材的法经验，才能得其门而入[4]。这里提到的各个法学科之间的边界并非不可逾越，但是它们仍然独立提出不同的问题，并且为回答各自的问题独立发展、运用不同的方法。法史学家只能运用历史学的方法，法社会学家则诉诸社会学的方法，而法律人（Jurist）之所以成其为法律人，而不是法史学家或法社会学家，就在于他运用法学的（jurisprudentieller）方法[5]。

除了迄今为止已经考察过的三门学科之外，与法有关的学科，还有法哲学和法理学。当法提出一种规范性的适用要求（Geltungsanspruch）时，那么关于这种适用要求的根据及界限的问题就不能被回避。对于这个问题，法学自身不能回答，正如我们所指出的，这是因为法学总是从某一现存的法秩序及其宪制中获得立足点。这是一个哲学问题，更确切地说，是一个伦理学问题。与此密切相关的问题还有：法的“意义”问题、法律上行为的“意义”问题、法的“存在方式”（它的“效力”）问题以及赋予法以意义的原则问题——我们也可简单地称之为“正义”或“法观念”问题。人们可能认为，一劳永逸地解答这些问题超越了人类的认识能力；但是我们并不能因此就拒斥这些问题。法哲学——有时以“自然法”的名义——研究这些问题已经有超过两千五百年的历史了；法哲学思考这些问题的方式以及论证方式只能是哲学式的。直到很晚近的时代，人们才开始提及所谓的法理学。“法理学”的具体含义是什么，特别是它与法哲学之间的区别在哪里，目前为止仍是极富争议。在阿图尔·考夫曼看来，“法哲学与法理学之间并不存在本质上的差异”[6]。而京特·雅尔[7]认为，法理学是“法教义学的元理论（Meta-Theorie）”，因此是普遍知识论的一部分；从本质上讲，它的研究对象是法教义学的方法。在阿图尔·考夫曼主编的以“法理学”为题名的文集的导论中，作者声称，法理学的思考是一种元教义学的思考（meta-dogmatisches Denken）[8]，它是“对教义学的批判”，所以容留了好些解释的空间。早前，人们论及“一般法学（Allgemeinen Rechtslehre）”，将其理解为一种处理法规范之逻辑结构的理论；他们还讨论一些在所有发达的法秩序中都会出现的形式的基本概念（诸如：“合法”与“违法”、应当、可以、能够、命令、禁止、许可、权利主体与权利客体），并讨论这些基本概念彼此间的逻辑关系以及法学的思考方式。人们已经看到，这种学问处在逻辑学与法学的交叉地带。人们试图在这个领域获得一些普遍有效的，而不只是仅仅契合于某一特定“实在”法秩序的关于法的认识，而且还要在规范视域内不背负任何本体论的或形而上学的预设前提的原罪。这种“一般法学”的典型代表是比尔林和施塔姆勒的法学理论。现在，这种理论采纳了社会学的视角，并吸收语言学以及诠释学的知识，大大拓展了它的框架。(https://www.daowen.com)

哈斯默尔的观点[9]仍比较接近这种传统的理解，他认为，可以将法理学塑造为“一种法的理论，一种不受实际利益状况以及实践运用指示约束的科学”，例如作为“规范结构理论”，或者作为“立法以及法律适用的理论或元理论，作为方法论与解释论或这些学说的理论”。而法逻辑学可被视为一门特殊的学科[10]，它同时涉及逻辑学与法理学的部分领域，并与方法论有密切联系。厄尔夏德[11]认为，“现实行为的结构”可以被认为是“法理学的形式对象”，该行为“试图建构规范意义上的法”。不过，他自己也怀疑，“这样界定的法理学的研究对象”是否宽广到足以包含所有的相关现象。孔茨[12]将法理学理解为一种法的认识论，——在此他所指的是一种“将历史性-社会性地被建构出来的法认识整合进一个历史-总体社会体系的理论”。在这里，这种体系的认识论前提条件是什么的问题自然浮现出来——由此，这样理解的法理学又和一般哲学（认识论的）问题联系在一起。克拉维茨[13]认为，法理学主要是要澄清实在法的社会功能。他认为，在今时今日，实在法的社会功能是“作为手段，以促成某种明确界定的目标”。因此他将法理学视作法社会学的近邻学科。人们可以将立法理论[14]以及阿赫特贝格[15]所要求的作为立法学平行学科的“司法学”视为法理学的分支学科——阿赫特贝格认为司法学的任务是“研究司法判决的形而上诸领域”。他认为这些领域包括诠释学、符号学以及逻辑学上的要求、司法判决的社会前提条件与后果。将法理学的任务扩展到极致的是维尔纳·迈霍费尔[16]。在他眼中，法理学是一种法的普世学问（Universalwissenschaft），也就是说，“就其主题和方法而言，它包含了一切角度和见解下的法的整个对象和认识范围，并且是以理论认识和实践行为的科学性为导向的规范科学和社会科学，与其研究对象相适应，法理学必须以特有的、结合了意识科学和事实科学的方法来推进此一学科”[17]。一个如此宽泛的研究范围是否切实可行，我个人非常怀疑。究竟应当如何理解“法理学”，迄今仍是悬而未决的问题。

在已经提到的与法有关的各个学科中，法学（Juriprudenz）占据一个特殊的地位，其任务与法的实践领域密切相关（详见本章第五节）。其他学科都是宏观概括地研究“法”，或者说它们原则上处理所有在历史上出现过的法秩序，而法学原则上只针对当时特定的法秩序，它的陈述——我们暂时不考虑法律比较——只对于该特定法秩序有直接意义。某一实证的法律秩序的解决方案通常针对的是普遍性的法律问题，这些法律问题会以相同或类似的方式出现在全部或绝大多数法秩序中，法律比较研究之所以可能并且成就斐然的基础正在于此。故而，法律比较属于教义学法学。同样，原则上将法学限制在某特定“实在”法之现有框架中，这并不意味着法学对于该法秩序的规范、问题解决方案或决定就不能采取批判的立场[18]。这种批判标准无疑不是从独立于现存法秩序之既有伦理规则（Sittenkodex）中获得，而是法学持续不断地深入研究其在实在法中遇到的法律思想和评价基准而发展出来的。法学以实在法为“工作前提（Arbeitshypothese）”[19]，将其视为一种将和平的共同生活以及正当的争议解决标准转化为“恰当的”规范与决定的尝试，并借助在现行法的主导原则之中发现这种标准，如此，法学就能与个别的规则、决定保持一定的距离，并因此获得对其展开批判的可能性。事实上，法学文献中随处可见这种“内在的”批判，不仅针对个别的法院判决，还指向制定法规则。

以现行法的正义假设为基础而进行的制定法批判鲜有不汇入到对制定法进行改革的具体建议之中的[20]。由此，法学也涉入法律政治领域。当然，在这一领域单凭法学方法无论如何是不够的。所以法学常常必须让其他学科先行发表意见；根据所涉及的事件不同，这些学科可能有：经验性的社会调查、医学、生物学、心理学或者某些特定技术。因为只有借助它们才能充分准确地说明，被建议的调整方法在不同的社会现实领域将发生什么影响、在所涉及的事件范围内究竟有哪些可供选择的方案、有哪些解决问题的手段、它们各自的优缺点是什么。意欲研究法政治的法律人必须从各个相关学科寻找必要的资料、经验素材。另一方面，法政治本来就是法学的正当研究领域，法学的参与对于这个领域是不可或缺的。这不仅是因为法学对于现行规范的批判经常会指出其缺陷所在，激发出改进的建议并指明改善的方向；此外，法政治要将已经获得的目标观念转化为可适用的规范，还需要首先借助于法学。这些规范必须能被整合进整个法秩序的框架，符合宪法以及作为宪法基础的价值原则，如果人们试图使这些规范与主导宪法的社会观念保持一致的话。法律人的任务首先在于：在这种情形下注意维护法治国原则，并避免对其他法领域产生人们不希望发生的或者将导致严重评价矛盾的“远程影响”。这项任务绝非单纯的起草上的帮助可比肩的。我们稍后（本章第五节）还将对此进行讨论。

由此再次清楚地表明，即使是在进行“法政治的”论证时，法学仍应当恪守其界限，即必须以现行法秩序的基本原则为导向，——不过，即便是这些基本原则本身仍是不断发展的，会受到历史变迁的影响，并在这种意义上被视作对未来保持了“开放性”。如果法学不想演变成一种以自然法、历史哲学或者社会哲学为基础的社会理论，而想保持其法学本色的话，它就必须假定现行法秩序总体上是合理的。有一种所谓的“批判理论”，因其仅仅是从一种——无论如何是片面的——对“统治关系”进行规定的视角来看待现行法，不承认现行法的正当性，因而认为不必劳心费力地去审视个别规定或决定的正义内涵，因为否定性的结论已经预设在那里。而尽心竭力地对个别规定或决定的正义内涵进行审查正是法学应当完成的。法学关心的不仅是明确性和法的安定性，还致力于在细节上逐步落实“更多的正义”。凡认为可以忽略这部分工作的人，事实上他根本就不该从事法律工作。