通过“利益衡量”解决原则冲突和规范冲突
我们在讨论“合宪性”解释的部分（上文第四章第二节第五款）已经提到，联邦宪法法院为确定在个案中相互冲突的两个基本权或者宪法原则各自的效力范围，运用了“个案中利益衡量（Güterabwagung）”的方法。司法裁判在不少情形下都会利用同样的方法，例如，在某人的一般人格权与他人的一般人格权或其他基本权发生冲突时，以及在许多其他存在权利冲突的案件中，例如是否构成紧急避险、在个案中什么是“可期待的”或“可承受的”等问题。这种方法在司法裁判中运用的范围如此之大，主要归因于所涉及的那些权利的构成要件缺乏清晰的界限，像“可期待的”等措辞也缺乏说明性的特征。不仅各种权利之间，而且各种原则之间的界限不是被一劳永逸地确定的，反而在一定程度上是“开放的”“动态的”，它们彼此之间之所以容易发生冲突，就是因为其效力范围无法自始确定。一旦冲突发生，为重建法律和平状态，一种权利必须退居另一种权利（或相关法益（Rechtsgüter））之后，或者两者各自都必须做出一定程度的让步。于此，司法裁判根据相关利益在相关情况下的“分量”来“权衡”处于竞争之中的权利或法益，从而获得决定。然而，“权衡”“分量”都只是一种象征化的说法；它不是可测量的数量上的大小[95]，而是评价行为的结果，这种评价最困难的地方就在于它不仅要取向于某种普遍性的标准，也要同时取向个案的具体情况。正如前所述，人们采取“在个案中的利益衡量”的方法，就是因为不存在一个可囊括所有利益和法价值的固定的位阶秩序，使人们可以照本宣科式地从中得到结论。这样一来，那么“利益衡量”究竟还是不是一种方法，抑或不过是承认：法官在这里没有任何方法论的基本原理可以指望，而只能根据其自行确定的标准进行裁判？如果真是如此，根据“在个案中的利益衡量”做成的相关裁判就是不可控制的；也为法官根据自己的主观意见进行裁判大开方便之门[96]。
根据当今方法论的认识水准，对这些问题很可能无法提供最终的答案。为了能获得更多的知识，就只能详细观察：法院在这里所作的是什么类型的衡量。联邦宪法法院和联邦最高法院的裁判为此提供了丰富的素材[97]。
在所谓的药店一案的判决[98]中，联邦宪法法院必须作出判断：巴伐利亚邦1952年的《关于药店业的立法》第3条第1款规定新设药店须符合一定的前提条件，这与《基本法》第12条第1款第1句规定的自由的职业选择权是否相容。宪法法院认为，《基本法》第12条第1款的文义造成一种印象：只有职业操持（Berufsausübung）的自由可能通过制定法或根据制定法加以限制的，而职业选择的自由则不能。然而，特别是在开始职业活动时，职业选择与职业操持二者之间是无法截然划分的。如果某法律规定主要旨在调整职业的操持，即便其会间接影响职业选择的自由，也是被容许的。这特别会发生在：确定开始职业活动的前提条件，即确定准许职业操持的前提条件时。尽管这并不是说，立法者在限制职业选择自由与职业操持自由两方面的权限同样大。相反，宪法法院认为，立法者越多通过职业操持的规制而涉及职业选择的自由，立法者的调整权限受到的限制就越强。基本权应保护个人的自由，相反，保留调整权限则是要确保共同体的利益受到足够的保护。宪法法院继续指出，共同体受到完全自由的职业操持的不利影响和威胁越大，对共同体保护的需要就越急迫。如果人们试图想满足这两种在社会法治国中都具有正当性的要求，解决方案也许只能是“审慎地衡量当时彼此对立，甚至可能是相互冲突的利益的重要性”。如果人们认定，“根据基本法的总体观念，人之个性的自由发展（die freie menschliche Persönlichkeit）是最高的价值，因此在涉及职业选择时必须保证最大限度的自由”，那么由此可以得出，这种自由“只能在为保护共同体福祉所必不可少时，才能在此限度内被限制”。职业操持的调整，如规定职业活动的开始必须满足特定的前提条件，由此已经影响到职业选择的自由，那么只有当这种调整是为了“保护比个人自由远为重要的多的共同体利益”才能被正当化。宪法法院认为，本案中涉及的共同体利益是公民健康。毫无疑问，这是一种重大的共同体利益，为了保护它足以正当化对个人自由的限制；同样无可争议的是，有序的药品供应是确保公民健康所必要的手段。因此在法院看来，具有决定性意义的问题是：如果将巴伐利亚邦《药店法》中的开业限制取消，对有序的药物供给造成的干扰是否严重到了足以危害公民健康的程度。宪法法院在详细阐明预期的后果，同时比较未设开业限制的各邦的情况之后，对前述问题做了否定的答复。宪法法院进而指出，立法者担心的会对公民健康造成威胁的原因的某些部分完全不在药店业领域；即便原因在这一领域，也可以通过一种不会影响职业活动的准入自由，因此也不会妨碍职业选择自由的职业操持的法律调整方式来防止。因而，宪法法院认为，巴伐利亚邦的立法者在这一个案中逾越了《基本法》第12条第1款就调整职业操持所划定的界限，因此应当允许对其提起宪法诉讼。
这一裁判已经认识到许多下文将要讨论的观点。宪法法院权衡了职业选择自由这项基本权与公民健康这种“极为重要的共同体利益”的重要性，认为前者在宪法的整体框架中居于极高的位阶，而后者却不得不借助这一有争议的制定法规则体来确保。法院于此放弃寻求这两种法益的公分母，因为这种公分母显然无法找到。相反，法院诉诸人们可以称之为“最小限制”的原则来处理本案。对职业选择自由这一基本权的限制超越职业操持的法定规制是可以容许的，但必须在如下范围内：是避免对“公民健康”这一同样重要的法益的严重危害所必须，而以其他方式又不能避免的。这一原则正是宪法法院在审查当前这一制定法规则体的合宪性时所使用的标准。
在吕特一案的判决[99]中，涉及的则是自由表达意见这一基本权（《基本法》第5条第1款、第2款）与保护交易活动免受联合抵制的呼吁的影响这两者之间的关系。该案中，宪法申诉人是一位国家新闻单位的主管，他被法院判决禁止为下述行为：呼吁电影院和影片出租人不要将导演维特·哈尔兰执导的一部影片列入节目单中，因为此人在第三帝国时期的所作所为使其声名狼藉，并呼吁大众不要观赏这部影片。联邦宪法法院认为从《德国民法典》第826条可以推得：法律禁止“违反善良风俗的”联合抵制行为，而这一法律是《基本法》第5条第2款中所谓的“一般性”法律，后者原则上可用以限制自由表达意见的权利。然而，在解释《德国民法典》第826条的概括条款本身时，“必须以基本法的价值秩序为准则”，这个观点是首次出现在联邦宪法法院的司法裁判中。该法院认为，考虑到自由表达言论的权利对于民主的良好运转具有不可或缺的意义，该权利在基本法的价值秩序中具有极高的地位。如果言论表达干涉到他人值得保护的利益——这里是原告不受妨碍地从事其交易活动的利益——，就必须进行利益衡量。依宪法法院的见解，“当这项基本权不是用于私人事务讨论的目的，表达意见者的主要意图是想襄助公共意见的形成，以至于他的言论对他人的私权领域产生某种影响成为不可避免的后果，虽然这并非其表达意见的本来目标时”，尤其应该赋予该基本权更大的权重。在判断联合抵制的呼吁是否违反善良风俗时，一方面取决于言论的动机、目标和目的；另一方面取决于：人们在追求无可指摘的目标时，对他人利益的影响是否已逾越当时的情境下必要且适当的限度。在判决中，联邦宪法法院做出如下结论：根据案件的总体情况看，言论的动机、目标和目的都未违反善良风俗；从具体的情况看，言论表达所选择的形式也没有逾越情境所容许的限度。联邦宪法法院由此判断这一联合抵制的呼吁并未违反善良风俗，因此在这一具体个案中赋予自由表达言论的权利以优先地位。这一判决值得称道的地方在于做出了下述区分：联邦宪法法院根据言论的目的和目标来考察言论是否是直接针对他人在法律上受保护的利益——如果是，则法院通常倾向于保护此法益——，抑或是言论主要意在襄助公共意见的形成，对他人利益的不利影响只是一种不可避免的副作用。此外，该法院的下述权衡也值得重视：即使言论的目标和目的本身无可指摘，言论的形式是否逾越了容许的程度也很重要。这里让人联想起下述思想：目的与手段相互之间必须建立恰当的比例关系，对受保护的法益的妨害不能逾越被认可的目的所必要的限度。正如我们将要看到的，这一思想在联邦最高法院的司法裁判中也发挥了重要的作用。
联邦宪法法院曾在两项判决[100]中对新闻自由（或者更准确地说是获取信息的自由）与限制这种基本权的刑法规定这二者之间进行权衡。第一起案件涉及过失叛国的刑事规定。联邦宪法法院认为：在本案中，与新闻自由发生冲突的受保护法益是联邦共和国的安全，该法益的位阶使得新闻自由“无论如何应当退居其后，如果公开国家机密极有可能危害联邦共和国的安全的话”。事实是否如此，则必须在个案中特别审查。于此，一方面取决于有关机密对国家安全的重要性，另一方面则取决于，从具有普遍性的政治意志的形成来看，公众对于机密的公开有多大利益。本案中，法院赋予保密的利益相对于公众的知情利益以更为优先的地位。法院还认为，公众的知情利益并未要求公开军事设施的细节。第二起案例则涉及旨在限制东德书刊的输入以及对这种书刊进行没收的刑事规定。联邦宪法法院首先强调了自由获取信息的权利在法秩序中具有的高位阶，认为它与言论自由权同为“自由民主最重要的前提之一”。对于限制这种自由的制定法必须如此解释，以使得“这一基本权特有的价值内涵无论如何都能得到保持”。为此，必须对该基本权所保护的利益与前述刑事规定所保护的法益这二者进行利益衡量。联邦宪法法院认为必须审查，根据被没收的书刊类型——本案中是日报——来看，“其一般会造成什么样的危害后果”。此外还必须审查，是否并不存在如下特殊情况：个人有一种“特殊的正当的获取信息的利益”，因此要对其进行例外的优待。另一项判决则涉及：当被拘禁待审者请求准许使用自己的收音机时，是否可以名正言顺地拒绝[101]；联邦宪法法院认为：以维持拘禁待审秩序为理由对自由获取信息的基本权利进行的限制，不得超出“绝对必要的范围”。因此只有在具体个案中有可能发生严重危害——例如收听到在外共犯的信息——时，才能拒绝其请求。
在第一个承认“一般人格权”是宪法所保障的主体权利的判决中[102]，联邦最高法院就已经坦承，划定此权利的边界需要进行特别的利益衡量。之后，最高法院在一系列的判决中践行这种衡量。在其中，一再涉及划定人格权（特别是名誉的保护）与新闻自由权之间的界限问题。最高法院认为[103]，如果新闻媒体“报导或者评论的是公众对其有重大的信息利益的事件”，那么新闻媒体就是在保护《刑法典》第193条规定的正当利益。最高法院同时认为，但新闻媒体也不能完全摆脱法律为维护个人名誉而设定的约束。因此接下来就要在个案中进行必要的法益和利益衡量，一方面，在权衡时，被讨论的事件对公众有什么意义将具有决定性的作用。联邦最高法院在本案中援引了联邦宪法法院关于吕特一案的判决。另一方面，在权衡时也必须注意到新闻媒体所作的伤害名誉的责难通常对于受影响者造成的特别不利的负面影响。因此最高法院指出，新闻媒体有义务“谨慎审查信息来源的可靠性，不对私人领域造成不正当的侵入，避免夸张的报道，此外还要权衡借助公开报道所追求的目的与对当事人名誉所造成的影响，这两者是否保持了合理的比例”。联邦最高法院在其他案件中多次表示，只有当侵害人格权的言论“依其内容、形式和其他相关情况来看，客观上是为达成法律所认可的目的所必须的和绝对必要的手段时”（“尽可能爱护他人权利的原则”）[104]，才能通过保护正当利益这一理由而被抵偿。当然，在另一判决中[105]，最高法院淡化了这一原则而仅做如下要求，即所追求的目的与受报道影响者受到的损害间“应维持适当的比例关系”。但在该案中，报道的目的并没有要求非要提及原告及其公司不可，此并非必要的要求。在这里，最高法院认为：公众对完整的报道有重大利益就足够了。此外，即使报道内容实事求是，也应只涉及其营业活动，而不应涉及原告的私人领域。在最高法院看来，营业活动受到的保护从一开始就比严格意义上的私人领域要小。相反，在另一起涉及新闻报道侵害名誉的案件中[106]，最高法院认为这里不能适用新闻自由，因为该报道“以歪曲、诽谤的方式，无事实理由地侵入了原告的私人生活”。(https://www.daowen.com)
这些判决都证明司法裁判致力于差异化的解决方案。这里相互对峙的双方是：一方是有关事件对公众的意义、信息利益的重大性及其强度，另一方则是受到妨害的人格法益的类型（私人领域或营业活动领域）及其受妨害的严重程度（“歪曲和诽谤式的报道”）。此外，按照采取最能爱护他人权利的手段的原则（schonendsten Mittels）以及比例原则（Verhältnismäßigkeit），即联邦宪法法院在吕特判决中所要求的造成妨害的手段与追求的目的之间应维持适当的比例关系。即便目的不被否定，所选择的手段也不应当逾越合理的限度。
相反，对于在新闻中刊载针对侵害名誉之言论的反击言论，联邦宪法法院强调，这不仅取决于这种新闻反驳是否是名誉受损当事人抵御之前的名誉侵害的恰当手段，毋宁还应考虑到这种方式能否襄助公共意见的形成[107]。基于这一观点，就必须追问，这种类型的新闻报导与其所要反驳的报道之间，以及其对公共意见的影响是否相称[108]。如果涉事新闻媒体刊载歪曲事实的报道，则反击报道将有关媒体机构“相应地批评为这种陈述方式的惯常刊载者”，也就能被正当化。于此，联邦宪法法院基本上是根据下述准则来下判的：粗木得用粗楔子楔[109]。这种标准是否适合作为“利益衡量”的原则，必然受到质疑。
司法裁判依据这些原则来“权衡”依据宪法来进行保障的各种利益，而联邦宪法法院针对克劳斯·曼所写的小说“梅菲斯托”做出的判决[110]对这些原则具有特别重大的意义。该案涉及的两对法益：一方是《基本法》第5条第3款所保障的艺术自由，另一方是人格权（名誉权）[111]。该案的法官们对判决结论存在分歧。然而他们却一致认为，《基本法》第5条第3款赋予属于少数的艺术家一项基本权利，而且这项基本权利不受《基本法》第5条第2款所规定的一般性的制定法以及为保护青少年和个人的名誉权所制定的法律的限制。但这并不意味着艺术自由这一基本权利完全不受任何限制，而是指只受宪法本身规定的界限的限制。因此宪法法院认为，艺术自由就可能与同样受宪法保障的人格性领域发生冲突。所有法官都赞同，在这类个案中必须“根据现有案件事实的具体情况”进行利益衡量。法官之间的意见分歧在于对被纳入衡量的诸因素的评价。半数法官极为强调，像小说这样的艺术作品，如果其在某种程度上是取材于现实的事件，那么它的影响就不会仅局限在美学层面，而是也会辐射到社会层面，也就是说，某些读者会忽略小说人物在艺术作品中的特有意义，而将其等同于被作者或多或少作为原型的历史人物。如果作者为小说人物自由虚构出来的负面特征也被读者等同地扩展到历史人物身上，那么历史人物的名誉就可能受到严重的伤害。这些法官认为，本案就属于这种情形。法官施泰因博士对此持反对意见，在异议表决意见中，他指出：如果利益衡量仅从那些会把小说内容当成现实，亦即“不以艺术特有的立场来对待小说”的读者的观点出发，那么将与宪法赋予艺术自由的高位阶不相称。他认为，如果对小说的判断“仅根据小说在美学层次以外的作用”，而忽略艺术与现实之间的特殊关系，就会对《基本法》第5条第3款第1句所保障的自由权做出难以忍受的限制。此外，这项异议表决意见书中还提到，在评价作为艺术作品的小说时，历史原型（格林德根斯）仅仅是单纯的素材，在“事实与诗性的结合中，显然处于次要的地位，虽然其对现实的模仿仍然可以辨认”。他进而认为，“在根据宪法上的价值判断对相互冲突的利益进行衡量时”，对死者人格尊严的贬损“并未严重到如此程度，以至于足以正当化对作品传播的禁令”。这又再次让人想起比例原则的思想。如果人们从能够恰当区分小说角色与现实之间的差异的读者为出发点，则与对该历史人物的声誉可能造成的贬损相比，禁止小说传播的命令所造成的侵害程度显然不成比例。女法官鲁普·V.布吕内克的看法更激进，她认为：《基本法》没有列举对艺术自由的限制，因此必须推定宪法的起草者“在有疑义时要赋予艺术自由以优先地位”。故而，为保护人格利益而对之加以干涉，“只能是应被严格限定的例外”。在她看来，只有当小说“从整体来看主要以侮辱或诽谤特定人物为目标”时，即是说为此目的而滥用小说的艺术形式时，对其进行限制才是正当的。
就利益衡量而言，可以从上述判决中推导出下述基本原理：首先要考虑，根据基本法中所包含的“价值秩序”，个案中涉及的一种法益相对于其他法益是否有明显的价值优先性。毫无疑问，人们可以说：与其他法益，尤其是物质性的利益相比，人的生命和人性尊严处于更高的位阶。联邦宪法法院之所以明确赋予言论自由权和自由获取信息的权利相对于其他基本权的优先地位，同样是因为这二者对于民主社会具有“绝对的建构性的意义（schlechthin konstituierenden Bedeutung）”[112]。其次，在大多数的案件中，要么是位阶相同的权利（例如同种人格权）间的冲突，要么被牵涉的法益之间判若云泥，完全无法做抽象的比较，例如，个人自由权与共同体法益（如公民健康）的冲突，或者是新闻自由与联邦共和国的安全利益间的冲突。在这些情形，一方面取决于应受保护的利益被影响的程度，例如，取决于公众知悉相关事实的重大利益以及国家对此事实保密的重大利益；另一方面取决于：如果某种法益必须让步时，其受害程度如何。最后，还要适用比例原则、采取最能爱护他人权利的手段的原则或者尽可能轻微限制的原则。由此，如果为保护某种更为优先的法律价值而必须侵害另一种法益时，不得超过此目的所必要的程度，或者至少是“合理的”。比例原则是一种实质性的法原则[113]，是法官进行规范具体化时须遵守的方法上的主导原则。很显然，即使遵守这一原则，法官仍然有很大的自主评价的空间，“梅菲斯托”小说案中各位法官不同的表决意见非常清楚地表明了这一点。但另一方面，它也表明，“利益衡量”并非简单地被看作法感的事，也即并非一种无法被理性所理解的过程，相反至少在某种程度上其仍须遵守若干明确的原则，就此而言它也是可以进行事后审查的。此外，莱尔歇确信[114]：在联邦宪法法院关于基本权的司法判决中，各种对客体的法益的“根据位阶被赋予的分量”越来越退居下述原则之后，它们是：遵守普世的法治国的诸项原则、比例原则、当事人“武器平等（Waffengleichheit）”[115]原则以及其他“很大程度上独立于个别的客观的基本权价值并具有支配性的各种标准”。
“个案中的利益衡量”是法续造的一种方法，因为它服务于解决那些制定法未明定其解决规则的规范冲突，对适用范围重叠的规范划定其各自的适用空间，并借此使保护范围具有开放性的权利——例如一般人格权——得以具体化。与通过司法裁判逐渐具体化须填补的评价标准相同，这里同样可以预期，随着最高法院的裁判日渐累积，比较的可能性也随之增加，由此判决时余留的判断空间也将日渐缩小。但是，每次都还是必须斟酌具体个案的总体情况，绝没有一件个案会与另一案件完全相同，因此不能奢望能随着时间推移逐渐形成某种确定的规则，使得在个案中仅仅凭借涵摄推理就能解决。案例比较使类推成为可能，可能也可以使案件达到某种类型化；法益“衡量”借助它可以变得容易些，但绝不会因为它变得可有可无。