法律原则对体系建构的意义
我们已经讨论过“法的伦理性原则”作为客观的-目的论的解释标准以及它与法续造的关系等问题。我们将其称为“法律的规范化的指导性标准，因其特有的说服力，它能够正当化法律的决定”。作为“实质的法律思想”，它是法理念在其历史发展阶段中的特殊表现，并在立法，特别是在司法中不断被具体化。一些法律原则被明确规定在宪法或其他制定法中；另一些法律原则则可以通过“整体类推”或者追溯到法的理性的方式，从制定法的规则体及其意义脉络中推导出来；还有一些法律原则是在无法以其他方式解决特定个案时，在法学或司法裁判中首次“被发现”或被宣示，并因其内在的说服力而在“普遍的法律意识”中被贯彻落实。具有决定性意义的是这些原则与法理念的意义关联[86]。以上内容我们已经在别处讨论过了。这里只涉及这种原则是否适合用于体系的建构。
法律原则并不具备非常普遍意义上的规则的特征，后者能将案件事实以同样非常普遍的方式涵摄于其下。相反，法律原则无一例外地需要被具体化。不过，法律原则具体化的程度可以有所不同。最高位阶的法律原则没有分化出构成要件和法效果，而只是“普世性的法律思想”，作为一种主导思想为进一步的具体化工作指明方向。这类法律原则有：法治国原则、社会国原则、尊重人性尊严的原则以及自主决定与个人自负其责的原则。有一类原则显示出区分构成要件和法效果的征兆，并由此显示出规则建构的开端，这些原则包括同类案件事实在法律上应相同对待的命令和各种不同领域的信赖原则，例如加重负担的法律禁止溯及既往、作为私法中“信赖责任”的基础的“诚实信用”，以及所有法律上的特别关系均应遵循“诚实信用”的命令。即使是这种“下位法律原则”[87]，它们与可直接用于裁判具体个案的规则之间仍相去甚远。毋宁说这种原则仍须进一步的具体化，此工作首先由立法者来承担。而最终局的具体化则始终是由司法裁判针对特定个案来完成。至于法官应当如何行事，才能使司法裁判中的价值判断能取向于源自原则及其具体化中意指的和宣示出的价值标准，之前我们已讨论过了（第三章第三节第四款、第五款）。
因为原则之间可能彼此矛盾。故而，与规则的适用不同，原则只能在或多或少的程度上被实现。在阿历克西和德莱尔看来[88]a，法律原则要求“在事实和法律可能的范围内相对尽可能高的程度上被实现”。因此在诸原则相互矛盾的场合，某一原则应向其他原则让步，直到两者都可以得到“最优的”实现（“最优化命令（Optimierungsgebot）”）。至于要到何种程度才是最优化状态，则又依赖于相关各法益的位阶和就此进行的利益衡量。最终则取决于：这一个别原则在由这些原则构成的体系框架中的价值和重要性。
如果我们应该将这类原则及其下位原则作为体系的砖石，则非常清楚的是，这种体系不可能是演绎式的体系。在演绎式的体系中，借着增添更多的谓语，较普遍化的陈述就可以发展更为特定的陈述。此处则不然。以法治国原则为例，其无疑包含一序列的下位原则，诸如依法行政、立法者受特定基本权的约束、法官独立、法律听证的权利、禁止专断地侵害个人权利地位以及加重负担的法律禁止溯及既往。但是这些下位原则（以及进一步由之推导出的法条）并未包含陈述谓语，以致通过将这些谓语添加于法治国原则之上就可以使该原则进行种与亚种的划分。法治国原则毋宁是主导性的思想，是所有下位原则的基础，为后者指明方向；而且这一主导思想要被澄清，也只有借助于将其具体化的下位原则和一般法条围绕法治国思想所完成的有意义的联结。具有决定性意义的又是这一点，即这里的运思不是“直线式的”，不是单向的，而始终是双向的：原则通过它的具体化才能被澄清，而具体化又只有在与原则的意义关联中才能进行。“内部体系”的建构必须通过一种“交互澄清”的程序来达成，这种程序我们已经在关于狭义意义上的诠释学“理解程序”的基本结构的讨论中见识过了。
这种体系的特征一方面是有某种内在的位阶秩序存在，另一方面则是具体化程度不同，但同等重要的不同原则之间未被巨细弗遗地“预设”共同作用。关于“内在的位阶秩序”，基本法明白无误地赋予生命、自由、人性尊严比财产法益更高的位阶。相反，在私法的领域中，自主决定、自我负责和信赖责任诸原则或者过错责任原则与其他损害责任的归责标准，彼此间没有高低位阶秩序，毋宁说法律规则要求将以如下方式理解前述原则的共同作用，即它们有时候相互补充，在若干部分领域又相互限制，在什么时候某原则应将其主导地位让与其他原则，在制定法中通常没有作盖棺定论式的终局规定。卡纳里斯正确地指出[89]：“这些原则只有在各原则交互补充和相互限制的共同作用中才能获得其固有的意义内涵。”也只有通过这种共同作用，个别原则的效力范围和全部意义才能被澄清。
关于这些原则和下位原则在具体化信赖责任的构成要件的过程中的共同作用，卡纳里斯曾经进行过相当深入的描述[90]。他首先将涉及信赖责任的案件与由法律行为产生的责任的案例进行对照：前者是以信赖事实构成作为给付义务或损害赔偿义务的基础；后者则是以自主决定和自我负责等私法上的根本原则为基础。按照这些原则，法律上的个人可以通过法律行为中的意思表示使某项法律效果发生，并使自己受意思表示相对人之约束，由此自主地调整主体间的关系。然而在很多案例中，这种约束力是建立在由某种意思表示的表象造成的事实构成或者某种不具法律行为性质的陈述（例如通知某种内容）之上，只因为对方当事人可以信赖此表象（或陈述）而且已经信赖，法律因此使其发生效力。由此，信赖原则就成为一种独立的责任基础，独立于因法律行为而生的责任之外，并对其进行补充。卡纳里斯进一步指出，只有当信赖的事实构成能被归结到责任人的负责范围时，才能正当化基于信赖的事实构成而产生的责任。关于归责原则主要有两种：过错原则与危险原则。依据后者，可否归责取决于：与信赖者相比，造成信赖的事实构成之人是否“更适宜于”承担因误导或——持有证书时——滥用而产生的危险。当信赖者明知对方的通知或表示不正确时，情况则相反。具体来讲，就是必须考量信赖事实构成的种类和这种已被给予的信赖值得保护的程度等前提条件。所有这类原则和下位原则的共同作用将产生各种不同的信赖责任之构成要件和法律效果，此时其构成要件和法律效果部分已被规定于制定法中，部分则通过司法裁判续造和补充制定法规则而被发现的。对卡纳里斯来说，他详细而深入地探讨的“最终结果”是“一种虽然局部千差万别、但整体却相对简洁并且能避免矛盾的体系”[91]。这里所说的“避免矛盾”不仅是指无逻辑上的矛盾，而且首先是强调避免价值评价上的矛盾。
作为“信赖责任”的基础，这不过是信赖原则的诸多构造形态之一。它同时也是“诚信”原则的要素，“权利失效”理论和“禁反言”命令都是它的特殊表现形态。此外，加重负担的法律禁止溯及既往的命令也是信赖原则的另一种特殊的表现形态。乍看起来，这些联邦宪法法院由法治国原则推论出来的禁止命令与私法中的信赖责任似乎关系不大。然而，这一原则的所有表现形态最终都是以同一法律思想为基础。只有当必不可少的信赖被保护时，人类才有可能在法律之下和平地共同生活，这种法律保障每个人得到其“应得”的东西。全方位总体上的不信任，要么导致全面整体的隔绝，要么导致强者统治，一言以蔽之，就是走向“法律状态”的反面。因此使信赖成为可能并且保护正当的信赖是法秩序必须满足的最根本要求之一。当然，这不是说整个法秩序可以从这一个原则发展出来。我们已经看到，在民法中，“信赖责任”原则只是伴随私人自治原则以及在法律行为领域个人自我塑造和自我约束的原则而出现的。在基于法律行为的交易中，保护无完全行为能力人的原则优先于信赖原则，他方当事人对行为人有行为能力的“善意信赖”不受保护。此原则亦转用于因权力的法律表象而产生的信赖责任。如前所述，法律溯及既往的禁止也并非没有限制。若干原则的“共同作用”意味着在某规范体整体中诸原则不仅相互补充而且互相限制。至于补充和限制的程度，最初是它们内部的位阶秩序的问题，只要这种位阶秩序能从制定法规则体中被解读出来；然后是通过个别规则体或司法裁判进行的具体化。此时，每个具体化阶段都需要进行额外的价值判断，最初由立法者来作出，之后在立法者余留的判断空间内，法官再进行价值判断。
在不同的具体化阶段中，不同原则间的“共同作用”与维尔伯格对“动态体系”的模型观念的思考相近。维尔伯格认为，契约以外的损害责任建立在四项“要素”的基础上，在具体个案中这些要素以不同的强度出现。通常它们共同发挥作用，但如果某一要素出现的强度特别高，也可能代替其他要素。维尔伯格[92]认为的构成责任的要素是：“侵害或危及他人权利领域的”行为、“造成损害发生的事实属于责任者控制的范围、在责任者控制的范围中有可归责于他的瑕疵存在”以及“责任者的经济实力或者可预期其已购买保险”。稍后[93]他又补充了一个要素——“利益与危险集于营业者一身的理念”，不过他认为考虑责任人的财产状况是一种不太站得住脚的观点。在评价各要素时，维尔伯格认为应容许法官有“更大的判断空间”。根据他的观点，对法定损害赔偿义务的构成，立法者应该只创设一些一般性准则，而个案的权衡主要由法官在裁判中进行。不过，在维尔伯格看来，法官不应当做出不能被控制的衡平裁判，而是应依据其所提出的原则来裁判，并在个案中说明理由。法官应该思忖，在呈递于前的案件中，责任构成需要哪些要素，这些要素分别以哪种强度出现，应当如何评价它们。当然，现行的损害赔偿法并不适合此种模式观念。立法者并未放弃对侵权责任，特别是对危险责任规定概括性的构成要件并赋予损害赔偿义务的法律后果。我们的制定法只在侵权行为法中规定了一项概括条款，而且这一条款的保护范围也相对比较狭窄。虽然对于一般人格权和已成立的工商企业的权利，司法裁判也承认一些“开放的”事实构成，但其是否存在只能根据个案中的利益衡量以及由此而来的评价才能决定。关于危险责任则仍旧适用列举原则。(https://www.daowen.com)
但是非常清楚的是，法定规则各自都是以作为立法者主导思想的特定原则为基础的：在《德国民法典》中的侵权责任奉行的过错原则、强化对“主体权利”保护的原则，间接法益则通过“保护性法律”来保护的原则；在危险责任则奉行如下原则：为自己的利益而设置危险设施或者危险营业之人，应承担由这些设施或营业产生的损害风险。卡纳里斯指出[94]，在根据《德国民法典》第254条来权衡责任份额时，这些原则中所提及的各种要素，如过错、疏忽大意的程度、依危险责任原则应被考虑的风险以及通常的营业风险与因特殊情况而提高的营业风险等等，它们的相互关系应以类似于维尔伯格针对赔偿义务的成立的建议中提出的方式来作权衡。然而，只要立法者已将此等原则具体化为详细的规则，转化为可直接适用的规则，由此已足以得出各该原则的效力范围及其共同作用的种类，则维尔伯格的模型观念就不适合再用于此[95]。因此从法学中发展而来的原则体系就不是维尔伯格所说意义上的“动态的”体系，而至少是通过制定法规则在很大的范围上已经被“确定”。当然，“确定”的程度各有不同。无论如何，原则仍能调节法律解释，特别是法律漏洞的填补。举例来说，通过危险责任原则，可以要求在下述情况对《德国民法典》第833条做规范的目的论限缩：动物危险的受害人明知危险而且在可以避免的情况下仍将自己置于危险之中[96]。即使主导性的原则体系大部分已经在制定法中被“确定”，但在个案中仍需进行某种修正[97]。
虽然法律原则通常具有主导性法律思想的品格，不能由其直接得出个案的裁判。而只能通过制定法或者司法裁判的具体化才能得出个案裁判。但也有一些原则已经被凝练成可以直接适用的规则，其不仅是法律的理由，毋宁已经是法律本身，我称之为“法条形式的原则”[98]。与此相对，可以将不具备规范品格的原则称为“开放式”原则。然而，不应将此种差异理解为生硬的区分；“开放式的”原则与“法条形式的”原则之间的边界毋宁是流动的。不可能精确指出在哪一点开始，原则已经在制定法中被具体化为可以视为法条形式的原则。
人们首先可以划归法条形式原则的是在制定法中虽未直接被宣示，但因制定法将其明确规定为例外，因此已经被包含在制定法之中的原则。立法者之所以未直接宣示，是因为立法者认为该原则是“不言而喻的”，因此根本不须规定该原则，而只需规定例外情况。如果例外情形在制定法中没有规定，也不应将这种缺失视为制定法的漏洞，因为该原则是可直接适用的。属于此类原则的有债法中的契约自由和契约形式自由原则，这些原则又是建立在另一开放式的原则——私人自治原则基础之上。属于法条形式的原则的还有一些宪法原则：“无法律则无刑罚（nulla poena sine lege）”“一罪不二罚（ne bis in idem）”（《基本法》第103条第2、3款）、《基本法》第104条所规定的人身自由保障、法官独立的原则（《基本法》第97条第1款）以及特别法庭之禁止原则（《基本法》第101条）。它们都是法治国原则的具体化。法条形式的原则仿佛处于开放式的原则与包含相当宽泛的构成要件的法规范之间的位置，开放式原则借助法条形式的原则得以在特定方向上具体化。而法条形式的原则与法规范主要区别在于：在规则体的整体脉络中，前者具有显著的、原则性的意义。它的意义内涵已经超越以法条形式描述的内容而指向基本原则，例如私人自治原则或者法治国原则；而基本原则亦惟有借助它才能在特定方向上具体化、明晰化和规范化。贝蒂[99]称此种关系为“价值评价性意义内涵的盈余”，这正是法律原则区别于个别法规范的特点所在。
法条形式的原则还包括“最能爱护他人权利的手段的原则（schonendsten Mittels）”以及“尽可能最小限制”原则。如前所述，法院在从事“利益衡量”时经常将这些原则作为标准。只要在具体案件中只有一种“最能爱护他人权利的”手段，只有一种——能对优先法益作充分保障的——对应让步法益的“尽可能最小的”限制，该标准就不需要做进一步的具体化，它们就可以算是“法条形式的”原则[100]。它更一般的表现形式只是要求目的与手段之间应维持“适度的比例”，或是要求所发生的损害对于拟避免的危险而言并非不成比例（《德国民法典》第228条），那么比例原则就是“开放式”原则，因为这里不做出额外的价值评价将不足以运用该原则。此处涉及的无外乎就是公平的尺度以及“适度”的思想，它们与正义的思想密不可分[101]。
莱尔歇[102]将比例原则与必要性原则加以区分。他认为，前者意指“为达成特定目的而采取某项手段时，相对于此目的，手段不可失衡”。后者则是指，在同样适宜达成目的的数种手段中，应该选择造成侵害后果最轻微者。莱尔歇接着强调，两项原则具有不同的内涵，这是对的，但并不排除必要性原则可以是比例原则特殊的表现形态，必要性原则又可以区分为最能爱护他人权利的手段的原则和尽可能最小限制的原则[103]。莱尔歇又将这两项原则归结于“禁止过度”原则之下。然而，其选择的用语清楚地表明，两者所涉及的都是“节制”“适度”的思想[104]。莱尔歇进一步强调[105]，这两项原则都具有“直接的法条品格”，因为仅依凭它们就可能取得个别的结论，“通常不需要再插入独立的、具体化的语句”。在我们看来，这一观点只有对莱尔歇的“必要性原则”而言是正确的。事实上，该原则可以被插入其他法条——例如关于正当防卫、自助行为的界限之规定（《德国民法典》第230条第1款），或者关于通行权的规定（《德国民法典》第917条）——作为部分要素，再将之与法条的其他要素结合，借此来获致一项可靠的决定。反之，如果涉及的是损害对危险而言是否并非不成比例（《德国民法典》第228条），或者造成威胁的损害相对于因干涉行为而生的损害是否“不合比例的过于巨大”（《德国民法典》第904条），尤其在对数个基本权进行权衡时，就特别需要在个案中进行额外的评价，有鉴于此，也还有判断的空间存在。然而，在只有这种“最能爱护他人权利的手段”和“尽可能最小的限制”是合法的情况中，这种判断空间也就不存在了。最能爱护他人权利的手段和尽可能最少限制的原则主要适用于下述情形：为了其他同等重要，或者更为重要的法益，权利人必须接受对其权利科加的限制，即是说权利人被要求做出某种特别的牺牲；反之，比例原则有着更为广泛的意义，例如在契约法中。
对于法的“内部体系”，无论是价值导向的法学还是致力于体系性构建的法学都明确要求将“开放的原则”以及原则中彰显的价值基础作为该体系核心的基准点。而只有当人们考虑诸原则不同的具体化程度并且将它们彼此联结时，才能由此获得某种“体系”。但是，问题在于，仅是借原则的描述和发展（无论是“开放的”原则抑或是“法条形式的”原则）是否能满足科学体系的要求，抑或是否这种体系不再需要这种概念，它似乎可以作为此种体系与“外部体系”之间的联系桥梁，后者对于把握整个法律素材终究是不可或缺的[106]a。