作为案件事实形成基础的法条的选择

对从事法律判断以及形成最终案件事实具有决定性意义的法条的选择，首先是以如下方式进行的：判断者以“未经加工的案件事实”为出发点，逐一测试可能被适用的法条，在详细审查后排除被证实为不可能适用的法条，而后添加在考察过程中认为可能适用的其他条文。例如，如果判断者发现某案中履行请求权不存在时，他将审查是否可能存在信赖利益的损害赔偿请求权或者不当得利返还请求权。为了能根据这个观点透彻地评估案件事实，他很可能需要一些迄今尚未被留意到的其他事实，并且将它补进最终的案件事实中。比尔林称之为“某种持续进行的方法实验”[7]，实务界有意无意地在使用这种方法。但如果是在构成法秩序的无数法条中进行没有选择性的测试和实验，那将是几乎没有成功希望的冒险。此外，判断者也不能确保已经发现所有可能的法条。

而这正是由抽象的普遍概念出发、一定程度上采用形式的划分观点构造而成的“外部”体系的重大实践意义之所在。我们将在最后一章指出，这种体系虽然没有或者只有极小的认识价值，但是在帮助确定规范方向上却具有重大价值。如果没有这种体系，在寻找与特定案件事实相匹配的法规范时，法律人将无助地胡乱摸索。在法律人寻求可能应该援引的法条时，这种体系使得在方法上获得某种程度的依凭成为可能。首先，熟悉这种体系的判断者通过他对可被适用的规范所属的领域的认知，一下就能为事件划定可能的范围。我们回想一下狗咬伤人的那个案例。已能熟谙运用现行法体系的法律人首先会知道，女士对于狗的占有人是否有损害赔偿请求权的问题是一个私法上的问题。其次，他知道，我们私法上的损害赔偿请求权可以基于不同的事由而发生。本案中，因为女士与狗的占有人之间并无契约关系，因此只有侵权行为以及危险责任，也就是《德国民法典》第823条以下各条，特别是第833条才有可能适用。又因为女士的损害是狗，也即动物造成的，所以他会联想到第833条。再次，他还知道，《德国民法典》中关于损害赔偿请求权的一般规定包含在第249条以下各条。一旦他将这些规定纳入视野，他就被引向第254条，并由此引向该女士可能存在与有过失的问题。最后，他会思考该女士对于哪些损害有赔偿请求权。在此，第249条以下各条就要登场，又因为它是以第833条为基础的请求权，因此也要参照第847条的内容。如果事件的发生已经有点久远，他还要考虑到时效的规定，尤其是第852条的规定。对于此案，他从一开始就认识到，关于债权契约、物权法、家庭法及继承法的规定在这里不适用。他不是毫无计划地在整个民法典以及所有其他私法性质的法律之中胡乱搜寻，而是自始就将自己限定在有可能适用的规则领域之中。(https://www.daowen.com)

选择将被适用法条的过程自然不总是像这个案例那样简单。生活经验上看似简单的事例，可以从完全不同的法律角度来观察，如债权法、物权法和家庭法等角度。这里应适用公法还是私法的问题也可能会有疑问。同样地，在某个此类案件中，不是这两个法域的全部规范都要考虑，而总是只需要考虑其中一部分。判断者对应该适用公法还是私法发生疑问时，首先必须寻找对区分这两类规则集合体具有决定性意义的标准。为此，他必须在经验中认识所有出现在已发生的案件事实中的、对这种区别标准具有重要性的情况。他必须把这些情况纳入他形成的关于案件事实的陈述中，因为它们对之后的考量和裁判有一定的意义。如果就像我们所举的狗咬伤人案例那样，没有任何理由使我们怀疑是否应依私法来裁判，那么关于裁判方向的疑问以及考量就可以停止了。这再次表明：关于案件事实的陈述的最终形成取决于可能适用于该案件的法规范的选择，而这项选择却又一方面取决于判断者迄至当时已经了解到的情况，另一方面取决于他对于案件事实所属的或者初看之下可能归属的更广泛、更致密的规范集合体的认识状况。