作为体系化手段的法学“构造”
所谓法学上的“构造（Konstruktion）”，其任务是借助业已属于（“外部的”）体系的或纳入体系中而不致造成体系断裂的概念，来把握规范或契约模式的规则内容。长期以来，法学上的构造是法学努力的中心，并且被视为法学科学性的证据；只需要回忆一下耶林早期的方法论就能窥见其影响了。今日人们提到法学上的构造时，多少带点贬义；但它仍然被广泛应用，而且只要人们固守以概念形成内容包罗万象的完整体系的要求，它就是不可或缺的，因为这种体系自身具有无矛盾性的特点并且使得推导成为可能。受到质疑的是这种构造对于发现法规范这一项任务的价值[7]；同样受到质疑的是：是否像人们长久以来认为的那样，这种构造真的是一种价值无涉的知识，仅借助确定的逻辑程序就获得？或者，价值立场在此起不到什么作用？
在第三章所描述的那种操作程序得以适用的场合，人们也将这种法律上对案件事实的整理称为“构造”，这里称之为法学上的“甄别（Qualifikation）”可能更准确些[8]。在下文中，我们一般只用“构造”一词描述下述活动：将制定法中现存的某种规则体（Regelung）或在交易中发展出来的某种契约模式（而不只是某个具体的单一契约），整合到体系之中——通常只是整合到部分体系之中[9]——，而这种整合应当产生一种无矛盾的脉络关联，并使之能与其他规则体进行比较，以清楚地呈现它们之间的差异与共性。此时寻求案件的解决方案大多数情况下反倒居于次要地位，故而构造首先关注的不是个案的解决，毋宁更关切促成这种关联性的思想理念，这就是为什么如下事实也不是以使一种“成功的”构造丧失其价值的原因：虽然用其他方式也能取得由法学上的构造推导而来的规范适用结论。我们最好是首先借助若干例子来阐明我们的想法。
第一个例子是优先购买权的构造。《德国民法典》第505条第1款第1句规定：“优先购买权应以向义务人发出意思表示的方式来行使”。第505条第2款又进一步规定：“优先购买权一经行使，权利人与义务人间的买卖即按照义务人与第三人约定的相同条款而成立”。这一法律效果无疑正是行使优先购买权之权利人通过意思表示想要获得的。所以很容易将此意思表示理解为取向于成立买卖契约的意思表示，并且将优先购买权理解为可以借意思表示创设此法效果的权利。人们通常将通过单方意思表示创设法律关系（此处即买卖关系）的权利归类到“形成权”之下。因此优先购买权就被界定为一种形成权，但并不能因此推导出其他结论，因为并不存在可普遍适用于所有形成权的法条。具体而言，这里涉及的是附条件的形成权；其行使的条件是：义务人与第三人就优先购买权的客体缔结了买卖契约（《德国民法典》第504条）。对这种附条件的形成权的承认没有任何疑义。
然而，部分学说否认优先购买权属于形成权，而将约定有优先购买权条款的契约理解为附双重条件的买卖契约[10]。第一个条件是义务人与第三人缔结买卖契约，其二是权利人行使权利的意思表示。然而，权利人行使的究竟是什么权利，这一点仍是晦暗不明。这种构造方式在普通法时期已有先例；民法典第一次起草委员会也将其列为多种可能性中的一种[11]。但是人们正确地认识到，就构造的问题做决定并非立法者的任务。可以想见的是，形成权概念在当时不像在今天那样被普遍承认[12]。起草委员会曾提到的另一种可能的构造则是对起初内容不确定的（长期并且附条件的）买卖要约之承诺，优先购买权人可以通过行使优先购买权的意思表示对要约进行承诺。这种构造与形成权的构造已相当接近，而的确有人将拥有长期约束力的契约要约的受领者的地位视为形成权[13]。这种构造方式避免了“意志条件”之类不清晰的观念，而后者对附双重条件的买卖的实现是必不可少的。我们所理解的法律行为理论中的“条件”是指：已做成的法律行为之效力所依赖的起初并不确定其是否出现的某种未来情境。而所谓的意志条件，在这里指的是优先购买权人行使此项权利的意思表示，事实上就是使买卖契约成立生效的法律行为本身。就买卖契约而言，优先购买权人事先没有作出任何有约束力的意思表示，因此其与要约受领人的地位并无不同。以法律行为为条件，而该条件又是促使法律效果产生的法律行为本身，这种观点是自相矛盾的[14]，因此应当避免。
我们反对——附双重条件之买卖契约以及具有长期约束力并且附条件的买卖要约——这两种理论的理由是：这两种构造方式都只能适用在以法律行为为基础的优先购买权，而不能适用在以公法规定为基础的优先购买权，因为在后者只须行使此法定优先购买权，即可使一种以买卖规则为基础的法律关系成立，不需要优先购买权义务人的参与。巴勒施泰特支持以附双重条件的理论来解释以法律行为为基础的优先购买权，但他也承认这种理论并不适合法定的优先购买权；他认为将后者解为形成权更为恰当[15]。但是对于在两种情形下效果都是促使买卖关系成立的同一种权利，却适用两种不同的法学构造，无论如何都是很糟糕的做法。这无论如何都与体系化所追求的简化效果相矛盾。巴勒施泰特反对形成权理论的主要理由是：仅凭单方意思表示即可以创设一种债关系，是“一种体系上不能维持的权限”[16]。但是因为他又赞成法定优先购买权属于这种权限，因此，只能说此种权限在私法中是“不能维持”的，因为它与私人自治原则背道而驰。然而，优先购买权在私法中只能通过契约，即通过义务人的同意才能被设立，借此可以认为已满足私人自治原则的要求。通过契约为他人设立优先购买权的人因此必须受权利人未来决定的约束，这与他受自己契约要约的约束并无不同，或者与为他人设定选择权或解约权之情形亦无差异。因此巴勒施泰特的疑虑没有根据。综上所述，优先购买权构造被视为一种形成权最能符合事物的实际情况。
在交易中经常不乏这种契约：一方赋予他方“选择权”，例如选择是否购买一宗股票。这种契约可以有不同的解释。它可能只是买卖契约的预约，只发生下述法效果：一方当事人负有义务，应他方当事人的要求而与之进一步磋商具体细节以缔结买卖契约（“本约”）。它也可能是有长期约束力的契约要约，或是赋予形成权，即在一种特殊的契约——“选择权契约”中赋予“选择权”。权利人通过选择权取得如下的权限：通过单方意思表示使借助选择权来确定内容的买卖契约成立[17]。如果人们引入“选择权”的概念并将其作为形成权的亚属，则也可将优先购买权和买回权算作选择权[18]，进而可以借助类推的方式将原本适用于优先购买权的个别规定（如《德国民法典》第505条第1款第2句），转用于选择权契约创设的选择权上。也因为将之归属为形成权（而不是作为源自买卖契约的附条件请求权），那么它就不适用时效的规定，因为时效规定只适用于请求权。当然，通常情况下这种契约会明确约定除斥期间。虽然这里讨论法学构造主要关注的是如何将其恰当地整合进概念体系中，但是就其能认知相关事实的相似性与差异性并且防止错误的推论而言，这些构造对于发现法律规范并非完全没有意义。
我们选择物的瑕疵责任中的解除（Wandlung）这一法学构造作为第二个例子。就此有三种理论成鼎立之势：（较老的）契约说、回复说以及“修正契约说”。依契约说，解除契约，即将买卖契约转换为返还给付的债之关系，是通过买卖双方的契约来实现，当具备《德国民法典》第462条规定的条件时，出卖人有应买受人的要求缔结解除契约的义务。契约说的支持者是根据《德国民法典》第465条推出该结论的，该条规定：“出卖人应买受人要求，对解除契约或者减少价金表示同意时，解约或减价即发生效力”；至于该解除契约该如何实施，第467条指示应参照第346条至348条、第350条至第354条、第356条有关解除权的规则（Rücktrittsregeln），但唯独排除了第349条，而后者的规定内容是：“因解除权人的单方意思表示，即可产生解除（Rücktritt）契约的效果”。第一次起草委员会也支持这种学说，它认为法律“必须对法律适用者清楚指出作为法律基础的构造”。在它看来，法律“并未将解除（及与之相应的减价）构造为仅凭单方意思表示即可废止契约的权利，而是将其构造为买受人的请求权，他可以借此要求出卖人同意废止买卖契约，要求出卖人对以此为目标所提出的要约表示承诺。通过出卖人的同意表示或代替此表示的判决来实现契约的解除”[19]。起草委员会的见解明确记载在法律文本中，难以对其提出质疑。
然而，仅仅因为契约说将使得相关的解约诉讼产生糟糕的后果，人们还是很快地要寻找其他构造。因为严格说来，依此说买受人必须先诉请判决出卖人应为同意解约之表示。依据《民事诉讼法》第894条第1款，只有以生效判决代替出卖人之表示使解约生效，已给付买卖价金的买受人才能指望获得返还买卖价金和返还买卖标的物之同时履行判决。这种方式违背诉讼经济的要求，而且使得买受人权利的实施面临重重困难。尽管人们试图以下述方式减轻此后果：允许在同一个诉讼程序中合并两项诉请——诉请为同意之表示和诉请返还价金。剩下的就只是必须留意诉讼请求和判决主文相应表述的问题。但司法实务仍放弃此种做法，反而为满足其需要提出了“回复说”。于此，法院不是将请求解约的权利建构为缔结解约契约的请求权，而是将其构造为关于买受人借解约直接要求的效果的请求权，也即（通常是）请求返还价金以及/或请求免除其尚未履行之给付义务。按照这种解释，出卖人同意解约的意思表示仅具下述意义：即时起，买受人即受其解约请求的约束，也就是说丧失另行选择减价的权利。
可是回复说自身难容于法律。它要成立就不得不赋予买受人请求解约（或减价）的意思表示以转换法律关系的效力。否则转换的效果从何而来呢？然而，这个结论与第467条行文中唯独排除第349条的意旨几乎不能相容。再者，从此说出发将得出其应适用“解约或减价之请求权”的消灭时效（《德国民法典》第477条第1款）的不恰当的推论。即是说，正如回复说承认直接请求解约或减价的效果，例如请求返还全部或部分价金，那么即使出卖人已为同意解约或减价的意思表示，这项请求权仍然适用第477条规定的短期时效。反之，如果“解约”请求只是请求出卖人为同意之表示，则一旦有此表示，权利即已实现，嗣后“由”（已实现的）解约而产生的请求权即适用普通时效的规定。下述思考将指出，后说（从法律目的角度讲）是合理的：短期时效是为了保护出卖人，使其免于在经过长时间之后，仍然要面对其并未预期的瑕疵担保请求权。如果其已对解约或减价的要求表示同意，则其已了解其法律地位并知道应如何安排。相反，一旦出卖人为同意之表示，买受人不会觉得有在短期时效完成前起诉的必要。法律通过赋予解约或减价请求权短期时效，希望尽快澄清事实关系和法律关系的立法目的通过同意的表示可得以实现；而对于效果请求权仍可适用普通时效。因此契约说与这一立法目的相符合。
为避免上述两种理论的缺点，伯蒂歇尔在1938年提出了修正的契约说[20]。依此说，解约（以及因此导致的债关系的转换）要么如《德国民法典》第465条规定的是通过契约，要么在出卖人拒绝同意时通过判决实现，在这一判决中法官要么判决出卖人应返还买卖价金，要么驳回出卖人要求支付买卖价金的诉请，因为买受人已正当地请求解约（通过法官进行的契约转换而实现解约）。因此虽然没有明确宣示，但解约借此判决事实上已经实现，故而伯蒂歇尔认为，此判决不仅是一种给付判决，同时也是一种“隐藏的形成判决”。至于“隐藏的形成判决”如何与程序法相契合，这里先存而不论。无论如何，“修正的契约说”既能容于《德国民法典》的规定、特别是消灭时效的规定，又能使实务界名正言顺地按其实际作为的那样来行事，还由此满足了回复说的诉求而又同时避免了它的缺点。所以修正的契约说在学界逐渐获得很多的赞同[21]。
这个例子清楚地表明：构造的“成就”通常取决于其实务效果。这里不仅涉及逻辑运作，而且与法解释和法官的法续造一样，经常涉及法律目的论、交易上的需要或制定法的立法目的以及诉讼经济。典型的构造方式就是形成了两种彼此排斥的理论，然后出现“折中说”试图避免双方缺点，这里举出的例子是通过将问题转移到诉讼法中而成功地发展出折中说。
最后我们举契约承受为例。我们所说的契约承受是指将债之关系中一方当事人的整个法律地位——例如，承租人或出租人，或特定货物长期供货契约中的供货者或订购者——转让给第三人，第三人因此承受与此法律地位相关的所有权利、义务和权限。只有获得将与承受人继续债之关系的另一方当事人的同意，这种契约承受才可能生效；根据支配契约法的私人自治原则，这是不言而喻的。只是问题在于：通过至少必有三方当事人参与才能成立的一项法律行为来转让整个契约上法律地位的做法，是否兼容于现行的债权契约法[22]。因为《德国民法典》并不认可这种法律行为；其仅就单个请求权的让与和单个债务的承受有所规定。《德国民法典》中通常将“债之关系”理解为单个的债权及其对应的债务。与此不同的理论是将债之关系理解为复数法律关系的整体，理解为个别要素变更仍不影响其存在的、在时间维度上有一定延续性的“结构（Gefüge）”[23]，而《德国民法典》的起草者没有注意到或极少注意到这种理论。在民法典的概念体系中，这种理论没有任何地位，因为该体系的中心概念是主体权利，而不是结合了权利与义务的法律关系[24]。因此转让整个法律地位的思想在法律关系上会遇到很大的困难。另一方面不容忽视的是，这种约定在权利流转中并不罕见，而且现实中也存在这种需求[25]。
在这种困境中，人们最开始以下述方式来解决问题：承认同时让与所有（现有或未来的）债权和承担所有（包括未来由债之关系产生的）义务，即将两类有法律规定的法律行为结合起来（“结合说”）。但有人指出，仅让与个别债权还不足以使（诸如终止权等）涉及整个债之关系的形成权发生转移效果[26]；后者能否个别转移至少是存在疑问的。即便可以，但通过这种个别让与能否使诸如终止整个债之关系的意思表示的受领权限转移于受让人，更成问题。这种权限并不是个别债权的“从权利”。所有这类以整体债之关系为标的之权利或权限的转让，如果希望发生当事人所追求的转移效果，则只有承认契约承受的可能性，而契约承受就是以此效果为目标的单一法律行为。在这期间，这种学说（“一体说”）至少已经在学界得到贯彻[27]。只有人们认识到债务关系作为复数法律关系之整体——作为“结构”——与单个债权和债务的总和还是有所不同的，也就是说其应当是一种独立类型的法律客体，这种学说才可能贯彻。
一体说的支持者通常会指出：我们的私法毕竟已经根据法律规定承认了整体债关系的转移。这些规定包括：《德国民法典》第571条第1款、第1251条第2款，1972年以后还有第612a条第1款以及《保险契约法》（VVG）第69条第1款。人们指出，可以由法律这样来规定：在债法中处于基本原则地位的契约自由容许的范围内，契约也可以做相同的约定。只不过像之前提到的，这里还需要另一方当事人的同意。今天，人们对此取得一致，即契约承受要么通过三方契约来完成，要么通过让与人与承受人之间的契约，再加上留守的契约当事人的同意（类推适用第415条第1款）来完成。在缺乏法律规定的情况下，契约承受的个别效果取决于相应的各个契约的约定。因此当事人可以约定就个别债权或尚未结清的债务不发生转移效果；也可约定除承受人外，让与人对留守的契约当事人就特定债务或全部债务仍应负责（参考《德国民法典》第571条第2款、第613a条第2款）。在契约承受被承认后，对于制定法未明确规定的民事合伙的合伙人资格，即作为合伙人的法律地位及其全部法律后果能否依法律行为而转移的问题，人们也给予肯定的答复[28]。对于这个问题，人们最初也认为只可能将某一原合伙人的退伙（《德国民法典》第736条）与另一人的入伙结合起来才能解决。所以教义学在某一问题上的进步——这里指将某一债关系中的法律地位理解为一种整体的、在某种范围内可支配的法律身份——可以对其他问题产生影响。它可以将之前被忽略的或者被错误归类的现象，或新出现的现象纳入体系中，从而带来体系的扩张[29]。譬如在涉及契约模式——例如契约承受和合伙人资格转移的问题——的场合，法学上的构造的价值在于：以容易理解的方式表达当事人追求的目的，避免不必要的迂回和无益的辅助构造（如前述的结合说）。