小前提的获得：“涵摄”只是其中有限的部分

人们早已明了[39]，前述推理过程的问题主要在于：如何正确地形成前提，尤其是小前提。当然，对于大前提，人们也不应当假定可以简单地从制定法文本得到。毋宁说，任何制定法都需要解释，而且不是所有的法条都规定在制定法中。对此，我们在第四章及第五章再讨论。至于小前提的获得，即作出如下的陈述：S是T的一个事例，人们一般将此过程称为“涵摄”，并且认为其核心是一种逻辑的推理。推理的模式如下：

T通过特征M1，M2，M3而被完整地描述。

S具有M1，M2，M3等特征。

因此S是T的一个事例。

在逻辑学中，人们将涵摄推理理解为一种“将外延较窄的概念归属到外延较宽的概念之下，也即是说将前者涵摄于后者之下”的推理[40]。要进行这种推理，人们首先必须定义这两个概念，然后确定上位概念的全部特征在下位概念中全部重现，下位概念的外延较窄，因为除了上位概念具有特征外，它至少还有另一个特征。例如，“马”的概念可以涵摄于“哺乳动物”的概念下，因为所有定义“哺乳动物”的必要且充分的特征，在被完整定义的“马”的概念中都出现了。然而，作为法律适用基础的涵摄推理，并不是将外延较窄的概念涵摄于较宽的概念之下，而是将事实涵摄于法律描述的构成要件之下，至少表象上是如此[41]。然而，如果精确地审视就会发现，不是事实本身被涵摄（这如何可能呢？），被涵摄的毋宁是关于案件事实的陈述。作为陈述的案件事实，正如在确定法律后果的三段论推理中以及涵摄推理中的小前提，必须与作为生活事件的案件事实区分开来，后者是陈述所指涉的对象。涵摄推理的小前提乃是如下陈述：在法条构成要件中表述的特征在陈述所指涉的生活事件中完全重现。为作出这种陈述，首先必须审查，被描述的案件事实（该生活事件）是否的确具备有关特征。事实上，以涵摄的方式适用法律的要点正好是针对事件做出这种判断。对此，我们将在下一章详细讨论。

判断被描述的案件事实是否具备法定构成要件特征时，首先必须留意的是案件事实是以日常用语来描述，而制定法的用语则包含诸多相对抽象的专业用语及概念[42]。制定法中提到的是意思表示的“撤销”。案件事实则称：被告通知原告，他认为他不受原约定的约束。要判断这是否是撤销的表示，就必须借助与案件事实描述中使用的语言相同的语言来说明“撤销”一语的意涵。法典评注书中充斥着这些说明。这些说明绝大部分不适宜用作涵摄推理的定义。此外，其中还可以再插入其他涵摄推理，例如，某特定构成要件特征（如“动产”）需要借助其他特征要素来定义[43]。但是，由于定义的过程和以涵摄推理的方式进行的逻辑推演不能无止境地延续，早晚总是要做出基本的判断，而这种判断不能再通过推理的方式取得，而必须以（自己或他人的）感知为基础（感知判断），或者以某种经验、特别是源自社会的经验为基础。S是T的一个事例，此种判断不是通过概念特征要素定义T以及涵摄推理的方式而获得。毋宁是，就涵摄推理而言，对被描述的案件事实做出判断是以一定的标准为前提，这种标准尽管也可以用语言表达，但不能再被定义。仅凭这一点，把形成小前提的过程称为“涵摄”是否恰当就很成问题，因为这种说法遮蔽了判断这个重要部分。(https://www.daowen.com)

但这里要说明另一点，即人们在逻辑学中之所以将一概念涵摄于另一概念之下，也并不完全是偶然。涵摄模式的前提是，上位概念——法律适用中对应的是法条的构成要件——通过给出全部下述特征就可以被定义：必须而且只要具备这些特征要素，即可将之涵摄于此概念之下。因此要以涵摄推理的方式将特定案件事实S归属到构成要件T之下，唯有当T借助列举足够确定的特征能被完整地定义时，换言之，当借助特征M1至Mx来描绘T的过程是对概念的定义，上述归属才有可能。然而，我们之前已经提过，情况并非总是如此。对类型及须填补的价值评价标准，无法做出这种定义，即便可以通过列举一些指导观点、特征及例子来描述它们，使得其轮廓变得清晰，亦无不同。然而，将某生活事件归入某类型或某需填补的标准的意义范围不是涵摄推理，而是评价性的归类。构成要件要求的特征要素都具备，这一判断被如下判断所取代：依据对判断具有决定性的观点，待决的案件事实与另一案件事实应无疑义地被判定为相同或相类似。这同样适用于概念特征本身仅是一种“指导性”的标准的场合。对这种情况，人们更愿意称之为案件事实被“归属（Zuordnung）”于法规范的构成要件之下，而不是称之为“涵摄（Subsumtion）”。

不过，恩吉施仍然将这种情况称为涵摄[44]。因为他认为，涵摄的本质不在于待决案件事实的特征与上位概念的特征相同，而在于待决案件与之前已经裁判的案件相同，故而有此一说。然而，没有一个案件与别的案件是完全相同的，因此多个案件的同等对待基本上只能以类推的方式进行。比德林斯基[45]对此的评论切中肯綮，他说，如果是这样，那么演绎与案件间的类推之间的区别将变得晦暗不明，实在看不出此种做法有何优越性。类似的评价也适用于扬·夏普[46]的观点，他认为，法律不是就某种抽象的构成要件，而是就一系列相同的个案为规定。但问题恰恰在于，个案是否“被视为相同”。

但无论如何，涵摄推理在法条的适用上仍扮演重要角色。很多（但非全部）构成要件很大程度上已经由立法者或者借助法学研究以概念的形式塑造出来，在这些案型中仍可用涵摄推理的逻辑形式进行归属[47]。即使如此，涵摄仍然是以对案件事实的判断为前提，就此而言，它不再能从推理，而只能在单纯的感知或经验判断的基础上做出。

将“这辆车是红色的”这一类简单的判断称为涵摄，自然亦无不可。只不过，因为“红色的”本身已不能再被定义，因此它无论如何不是一种借概念定义进行的推理。这已经是一种以感知为基础的判断，其由感知者比较正在被观察的客体与其他之前学到的“红色”客体而形成。而如果“涵摄”一语用以指代某种特定的推理程序，那么这里不再有其位置——同样地，在将案件归属于某类型或某须填补的标准的场合也不是“涵摄”。