留给法官的判断空间

不仅在具体化须填补的价值评价标准时，有时在根据社会经验判断案件事实以及在进行类型归属（例如“动物占有人”“占有辅助人”“从物”）时，都会有判断空间余留给法官，对于这一空间法官无法再通过一些足以说服所有人的衡量来填补[20]。这种活动空间产生的原因是待决案件正好发生在许多与其可类比，但判断并不相同的案件交界地带上。在法律放弃以确定一定数量的方式来划定界限的条文中，例如只规定在给付与对待给付之间“显著失衡”时或者只提及“不是微不足道”地降低价值，这种规定就欠缺精确的界限而留有中间地带，在这一地带做这样或那样的判决都是可以的。在“流动的过渡阶段”也有类似的情况，例如日与夜之间，树林与森林之间。同样在“轻”过失与“重大过失”之间也无法划出精确的界限，但好在借助案例比较的方法，在大多数案件中对此问题也能得出可靠的结论。在个案余留给法官的判断空间内，即便他不再能做透彻的说理论证，也必须基于他合乎义务的判断，做出符合法定标准或者类型要求的裁判。仅以获取知识为旨归的科学家会说，对他来说做这种判断是不可能的，因为标准太不精确或者他的知识立场不容许做这一类的判断。然而，法官不能以标准“不清楚”为由拒绝裁判，与科学家不同，他处于裁判强制的宪法要求之下。对于呈送给他的法律案件，法官必须做出决定，并由此决定了他必须对给定的案件事实做出这种或那种判断。在这类案件中，司法裁判不可避免地具有的不确定风险必须被接受。法官于此只须在法律上之考量的帮助下，穷尽现有的可供使用的所有具体化手段并由此使得他的判决显得是“正当的（vertretbar）”，就足够了。当一项决定至少同时既有足够的理由支持它的正当性，也有足够的理由反对它的正当性时，法律人就称其为一种“正当的”决定。在外行人预期经得起检验的“正确性”的案件中，法官却经常满足于其决定简单的“正当性”（Vertretbarkeit），因为不可避免地会余留判断空间，而且法官又处于裁判强制规则的约束之下。对于这一类案件，法学只能做如下的陈述：某个这类裁判是正当的或已经不再是正当的。这种陈述本身当然也要满足陈述正确性的要求。

当法官最终在两个均可认为正当的判断中做出抉择时，可以想象他事先已经考量过各个判断的后果，也即由各个判断将推论出的案件裁判结果，因为法官希望尽可能对案件做出“公正”的裁判，在案件中实现正义也是司法裁判的合法要求，因此法官预先考量自己认为正当的案件裁判是合法的。当然，法官未必总是能预知哪种决定是“公正”的。因为在疑难案件中指出什么是显然不公正的，比指出什么是公正的要容易，所以法官至少可以以这种方式避免显然不公正的裁判[21]。但如果可能的决定中没有一项决定是明显不公正的，那么这一类案件的最后决定就只能交给法官个人的价值洞察力和确信了。这里的确存在这种危险：在法官没有意识到的情况下，一些先入之见流入法官的判决中，而这种先入之见通常都是有局限性的。必须要求法官尽可能避免受先入之见的束缚，阐明其裁判动机，并且要从错误的裁判中学习。因为如果法官欠缺这些意愿，即便是出众的法感也容易使其误入歧途[22]。

法律有时会为法官余留某种判断空间，法官个人的正当性确信在其中就具有决定性意义，而有些人相信所有生活事件都可以无所遗漏地被合理化并且由此排除创造性的个性，他们会认为这是一种“令人难堪的残余”。相反的观点则认为：与其他生活领域一样，在法律适用领域中，个人决定的因素是不可避免的。恩吉施曾经说过[23]，法“就其所有构成部分而言，是一种生机勃勃的精神的产物，这种精神是有机的并与人密切相连。授权法官可以根据自己的衡量进行裁判意味着在法的具体化问题上，为追求意义实现的人格加冕。为此，主观上正当的就是正当的”。当然，这始终只适用于余留给法官的判断空间范围内。法学始终致力于缩小这个活动空间，然而，其完全消失则既不可取也不值得向往。(https://www.daowen.com)

尤其是在针对个案将须填补的标准具体化时，在有限范围内进行类型归属时，以及在一些存在流动性的过渡阶段的情形中，法律会余留判断空间，其应与行政人员在个案中的行为裁量或者形成裁量相区别，后者是法律赋予行政人员的决定空间。有关行政活动中的“裁量”概念的文献几乎是汗牛充栋、难以概览[24]；我们这里仅限于原则性的评述。一般认为，在某些事件中赋予行政人员行为和形成的裁量的意义在于：行政活动可以根据时间、地点和既定情况的不同，在多种法律准许的措施中选择其一或者保持克制，在这种情形，指引行政抉择的更多的不是合法性考量，而是合目的性的考量。按照今天的观念，这种赋予行政活动的裁量空间也有其界限，可能是通过赋予裁量权限的法律本身，或许是通过宪法原则或者普遍的法律原则（例如比例原则）来界定。裁量活动超越这一界限即属违法；行政法院负责监督行政机构合义务地行使其裁量权。如果行政机关采取的措施在裁量空间范围内，这个措施就是合法的，即便另一措施可能更符合目的。行政法院审查的只是合法性而非合目的性。法律当然也可能运用所谓的不确定的法律概念，即须填补的标准来描述行政机关应拥有裁量空间的前提条件[25]。如果这些条件存在，行政机关就必须以一定方式作为，那么裁量空间没有判断空间的范围大。前提条件存在时，行政机关是否还应保留裁量空间以及保留多大的空间，都必须个别审查。无论如何，在法律适用者的“判断空间”以及行政机关的裁量（行为裁量）之间至少有一点不同：在具体化须填补的标准的程序中，是通过法院范例性地取得个别决定，因此是由法院来促成余留的判断空间的缩小，而在行为裁量时，法院就不具有相同强度的影响。但是，被理解为恣意禁止的平等原则仍然可以促成如下结论：行政机关在某种程度上必须受自己惯常实务行为方式的约束。

不论是运用不确定的法律概念和价值评价标准时产生的判断空间，还是行政机关的行为裁量，两者都不同于刑事法官在确定具体刑罚时所拥有的裁量（量刑）权限。量刑一方面必须严格取向于法律思想和法秩序所承认的各种刑罚目的。另一方面，各种目的之间的差异、应考虑的个别情况之多样性以及认知工具的有限性，都使案例比较的进行变得困难重重，并由此增加了保持标准正确性的难度。但是这并不能排除，法官仍然应该努力以相同的标准为据，并澄清其考量。然而，我们必须承认恩吉施说的是对的：“即使理论与实务竭尽全力希望为量刑带来正义，然而，一方面目的思想仍扮演着重要的角色，另一方面，某种个人性的残余仍会保留在其中，这是无法通过理性完全排除的，也就是说，某种个体因素仍然会出现在判决行为中”[26]。在经过审慎考量而划定的决定空间内，法官只须具体确定精确的刑罚；在这一范围内仍须考虑的只是实现法规范的利益，也就是如黑格尔所说的[27]，“不管以何种方式（只要在界限内）做出确定和裁决的利益”。同样，法学在此的任务是通过发展出一些清楚有效并能实际运用的量刑标准，使法官对刑罚范围的决定尽可能地易于理解，也就是说，使法官的决定空间尽量缩小，在此范围内，法官只需要进行确定。