“内部”体系的“开放”和“不完全”的特性

三、“内部”体系的“开放”和“不完全”的特性

正如前所述,内部体系不是封闭的体系,而是一种“开放”的体系,其原则之间共同作用的方式、原则的效力范围和相互限制的方式都会发生变化,也可能发现新的原则;这些或是来自立法的变化,或是源于法学上的新认识或司法裁判的修正。最后一种原因是卡纳里斯[123]所说的:“体系作为具体法秩序的意义整体分享了法秩序的存在方式,也就是说,和法秩序一样,体系不是静态的,而是动态的,因此表现出历史性的结构。”但如果真是如此,则法学上关于这种体系所做的全部陈述均有一种双重的保留:一方面法学上的陈述与任何学科的陈述一样,都保留将来获得更好认识的可能性,另一方面都受到其赖以为基础的价值标准之稳定性的限制,这些标准在法律文化的历史发展中逐渐显现、演变。由于这种“开放性”,法学的“内部”体系得以与任何自然法和准自然法体系(如普赫塔的概念法学体系)区分开来。

但是,人们不应当过分强调原则的可变性。现今民法和诉讼法中有效的原则,如私人自治、契约的约束力、法律交往中的信赖原则、诉讼程序中的当事人平等和法律听证的权利,数百年来就已经是我国和其他国家法秩序的构成部分。而其他原则,诸如法官独立、行政受制定法约束、所有对人民科加负担的行政处分均应受法院审查等,则是经过艰苦卓绝的斗争得来,而且需要持续不断地加以捍卫。属于这些原则的还有需要在不断具体化中得以维持的“诚信”的要求、同等事物同等处理以及“一视同仁”的要求,它们都是具有超越时代效力的法律思想的体现[124]。因此,可变性更多的是指原则之下的第二位阶的价值决定、原则的具体化、原则的重点以及原则的共同作用方式。就此而论,由于生活关系变革的速度普遍加快,近几十年来上述方面实际上发生了极大变化,在未来也将如是。由于人们是在个别规则的内涵中借助功能被规定的概念的媒介来认识原则的具体化,并由此而回归原则;因此对个别规则的内涵进行体系建构的工作越是向前推进,就越会意识到这种体系的暂时性。然而,不论是在法学抑或在其他科学,认识的暂时性并不是放弃努力取得这项认识的理由。

科学体系的任务在于将法秩序作为意义整体的意义脉络显现出来并进行描述。若干主导性原则的发现以及原则在规则内涵中的具体化、功能被规定的概念的建构及其体系化的整理,这些都服务于前述任务的完成。这里始终被预设的前提条件是:法律规则和不同的规则集合体彼此之间事实上存在这种意义关联,即彼此不是仅以立法者的“自由决断”或其他多少有些偶然的因素为基础的个别规范的聚合。这一前提要件是正确的:不考虑法秩序的历史局限性以及其中个别规定的偶然性,现存的法秩序有着某种内在的合理意义,尽管不能精确地予以“证实”,但人们仍能通过发掘其意义脉络而将其清晰地呈现出来。当然,必须承认,前述前提要件只在一定程度上是正确的。无疑,存在很多“偶然”的规定,立法者对之可以做不同的规定,只要不因此而产生不协调,乃至评价矛盾的情况即可。制定法将终止期限或异议期间规定为两周还是一个月,对于某种意思表示是否要求书面形式,究竟必须满十八岁还是满二十一岁才算成年,立法者都可以提出相应的合理根据,但是在法律原则看来并无差别。然而,有效的终止表示是否必须在期限内做出、契约的缔结一般无特定形式要求、在达到一定年龄之后成年人就可独立处理其法律事务,这些对于法律原则而言就不是无关紧要了。在原则看来,在这些领域中不同的规则同样都是“有理由”的——只要对规则的需求已经被满足——,这些差异和变化对内部体系没有影响。

但是,在涉及法秩序的基本价值评价时,不论是在规范层面还是在法院裁判的层面,评价矛盾都不能完全避免。所有规范和裁判在评价上完全一致的理想之所以不可能实现,是因为制定法的规则源自不同的历史发展阶段,而且法秩序局部领域的评价不能立即“贯穿”到另一个局部领域上。当然,也有一个规范领域的改变对其他领域产生了“远程影响”的情况[125]:例如,宪法上基本权部分的价值评价,对于一些概括条款的解释,特别是关于“善良风俗”的解释以及人格权的司法裁判就发生了决定性的影响。比例原则在法秩序中的适用范围越来越广。然而,由于法条文义和自身特有的目的规定,一些法条则拒绝这种远程影响;此时往往别无选择,至少只能暂时接受此种评价矛盾的状况,直至立法的修改,除非是与具有宪法位阶的法原则相矛盾,并且此矛盾又不能借“合宪性解释”来解决。在这种情况下,与原则相矛盾的规范即应该因其违宪而退让。最后,如卡纳里斯所说[126],还存在与体系无关的规范,它们是一些“虽然与法秩序的其他规定或基本原则不矛盾,但其本身也不能回溯到某种普遍的法律思想上,因此在评价上是法秩序整体中孤立的法条”。当立法者利用规范作为调控社会进程,特别是经济进程的工具时,人们就可以发现这种法条。“处置性法律(Maßnahmegesetze)”主要就是服务于完全确定的现实任务和目的之实现;其根本不或者仅在极少的程度上取向于特定法律原则。当然,它必须保持在宪法以及被提升为宪法位阶的原则的框架内。只有在《基本法》第19条所容许的范围内,它才能影响基本权。然而,宪法的原则和基本权只能是立法者的限制,而不是规则内容应取向的指导思想。因此,就内部体系的发现和继续发展而言,这种制定法规则只具有很小的意义。

作为“开放的”体系,它总是未完成的,也是不可能完成的。对此,读者可以参阅前述说明(第一部分第五章第七节)。此外,因内部体系不能将所有规范或规则体整合为一体,在此意义上,它也是“不完全的”。至少大部分的“法律技术性的”规则——例如形式的土地登记法、公证事务、警察条例规定——以及“处置性的法律”都不能纳入其中。为了使大量的这类规则能形成一种外部的秩序并且能被使用,我们就需要“外部”体系。外部体系仍是不可或缺的。只是人们不能期待或相信能从这个体系获得法律问题的答案,以及仅借助于它就能发现法秩序内在的意义关联;然而,如果没有对这种意义关联的认识,那么整个法素材不过就是一堆死物,最终人们可以对其进行任意“操作”。

此外,抽象-概念的体系要素(或遗留物)以及“论题学的”思维方式的简单并列无法取代体系的构造,虽然有些人可能就有这种替换的想法。或许可以以如下方式将“论题学的”思维方式和“内部体系”结合起来,即认为只有能被“内部体系”正当化的法律观点(“论点(topoi)”)才可适用。但这与对论题学的一般理解不吻合。因此,不管是形式逻辑的和概念式的论证,还是“论题学的”论证都不能发现“内部体系”。这里必须要有法律原则的发现及其具体化,还要建构类型、类型序列以及功能被规定的概念。它们都是法学的特殊思考形式,此处的法学被理解为既是“价值导向的”,也是体系性的思考。

[1]参见本书第一部分第五章第七节。

[2]当代德国私法体系部分是建立在概念体系基础上,部分是以被规制的生活领域的区分为基础的。债法与物法的二分、所有权与“限定物权”的区分、特别是民法典的总则部分是以这种概念体系为基础的。以生活领域为导向的则有家庭法(其下划分为婚姻法、亲子法和监护法)、劳动法、社团法。然而,概念式的划分在法典中扮演了相当重要的角色,例如法人与共同共有、处分行为与负担行为、“内部关系”中的责任与“外部关系”中的责任等等。

[3]这种等同并不像卡纳里斯认为的那样仅仅出现在“概念法学”的拥趸中,而是也同时出现在它的反对者中,他们经常反对体系思考,其实也是将体系思想与抽象-概念体系等而视之的结果。

[4]格洛克纳(GLOCKNER)编:《黑格尔作品全集》(HEGELS sämtliche Werke),第五卷(《逻辑学》),第61页。

[5]通过抽象形成的概念始终有两面性:一是“否定式的抽象”(参见恩吉施:《当代法与法学中的具体化理念》,第24页以下),即忽视具体客体谓述部分的全部丰富性及其唯一性;一是“肯定式的抽象”,这是指“坚守在经验中给定的普遍性”。另参见《黑格尔作品全集》,第五卷,第48页(“理解赋予确定性以坚固性,这种坚固性是抽象的普遍被观察的形式;借助它,确定性变得不可更改”)以及第八卷(《哲学的体系》,第一部分),第185页。(“当固有的确定性与各确定性彼此间的差异性相互对立时,作为理解的思维屹立不动;这种有限的抽象对它而言是存在的并将继续存在。”)

[6]参见拉伦茨:《民法总则教科书》,第一章第四节第三款。

[7]参见哈索尔特(HASSOLD)的文章,《民法实务档案》,第181卷,第131页。

[8]持相同意见的有帕洛夫斯基:《法律人的方法论》,边码481以下。持部分保留意见的有哈索尔特,前引书,第139页以下。

[9]参见帕洛夫斯基,前引书,边码455。

[10]对此的说明参见拉伦茨:《债法教科书》,第13版,第二卷第一分册,第四十四章第二节和第三节。

[11]这是第一草案第79条的建议,后来被删除。对此参见穆格丹(MUGDAN):《〈德国民法典〉立法资料全集》(Die gesamten Materialien zum BGB),第二卷,第192页。

[12]对这个问题产生了重大影响的是泽科尔(SECKEL)发表在《柏林法律人协会庆典文集》(Festgabe der Berliner Juristischen Gesellschaft)上的一篇文章;更深入的论述参见V.图尔:《德国民法总则》,第一卷,1910年,第161页以下。

[13]参见V.图尔:《德国民法总则》,第二卷,第一章,第468页。另参见拉伦茨:《民法总则教科书》,第7版,第二十七章第一节。

[14]参见拉伦茨:《民法总则教科书》,第7版,第二十五章第一节。《债法教科书》,第13版,第二卷第一分册,第四十四章第一节。对“意志条件”的批判也可参见弗卢梅:《民法总则》,第二卷第三十八章第二节。

[15]《日格尔民法典评注》,第10版,第二卷,边码6.vor § 504。

[16]同上书,边码8.vor § 497。

[17]参见拉伦茨:《民法总则教科书》,第7版,第二十七章第一节第三款,以及这里列明的关于选择权的文献。

[18]详细论述参见埃塞尔:《债法》,第4版,第二卷第六十六章第二节和第三节。

[19]穆格丹,前引书,第666页。

[20]伯蒂歇尔(BOTIICHER):《作为形成行为的解除》(Die Wandlung als Gestaltungsakt),1938年。也参见拉伦茨发表在《新法学周报》(第51期,第500页)上的文章。

[21]参见拉伦茨:《债法教科书》,第13版,第二卷第一分册第四十一章第二节第一款;菲肯切尔:《债法》,第七十章第四节第二款b;《施陶丁格民法典评注》,洪赛尔,边码4,第465条评注。《慕尼黑民法典评注》,韦斯特曼,边码5,第462条评注。

[22]参见皮培尔(PIEPER):《契约承受与契约加入》(Vertragsübernahme und Vertragsbeitritt),1963年。

[23]拉伦茨:《债法教科书》,第一卷第二章第五节。

[24]参见皮培尔,前引书,第137页以下。关于法律关系作为中心概念的讨论参见拉伦茨:《民法总则教科书》,第12章。

[25]参见皮培尔,前引书,第16页以下。

[26]V.图尔:《德国民法总则教科书》,第一卷,第226页;皮培尔,前引书,第166页以下。

[27]参见《慕尼黑民法典评注》,罗特,边码4;《帕兰特民法典评注》,海因里希,边码10,第398条评注;以及拉伦茨:《债法教科书》,第一卷第三十五章第一节。

[28]参见弗卢梅:《民法总则》,第一卷《人合社团》,第十七章第二节;拉伦茨:《债法教科书》,第二卷第六十章第六节第三款。

[29]参见帕洛夫斯基,前引书,边码404。

[30]德莱尔:“论法学中的理论建构”(Zur Theoriebildung in der Jurisprudenz),载于《法、道德与意识形态》,1981年,第70页以下。对法学理论的种类参见第73页以下以及第93页以下。

[31]德莱尔:“论法学中的理论建构”,载于《法、道德与意识形态》,1981年,第82页。

[32]同上书,第83页。

[33]波普尔(POPPER):《研究的逻辑》(Logik der Forschung),第6版,1976年,第31页。

[34]同上书,第14页。

[35]同上书,第8页和第45页。

[36]对波普尔立场的批判参见科尔曼的文章,载于《法理论杂志》,1975年,第88页以下。

[37]德莱尔也支持这一结论。参见德莱尔,前引书,第89页。

[38]在罗迪希看来法律人“不断在进行择一式的”思考。参见罗迪希(RÖDIG):《法学中的择一式思维》(Die Denkform der Alternative in der Jurisprudenz),第1页。

[39]格尔恩胡贝尔(GERNHUBER):《家庭法教科书》(Lehrbuch des Familienrechts),第3版,第二章第二节第六款。

[40]参见杜尔凯特:《物权化的债权》(Die Verding Lichung Obligatorischer),1951年。

[41]参见拉伦茨:《民法总则教科书》,第7版,第十三章第二节。

[42]参见恩那克鲁斯-尼佩代:《民法总论》,第八十三章。

[43]参见拉伦茨:《民法总则教科书》,第7版,第九章第一节。

[44]参见拉伦茨“论正法”第45页以下(尊重的原则)以及第57页以下(论法律交易行为,特别是讨论契约的部分)。

[45]由此可知为了使其他事件能被涵摄其中,这种概念成为了极端精确的人工语言,因此经常与它所利用的日常生活语言的意义相去甚远。阿图尔·考夫曼就正确地指出:“语言的极端精确是以内容和意义的极端空洞为代价的”。参见阿图尔·考夫曼:《类推与“事物本质”》,第2版,第73页。

[46]见《哲学体系》中的《小逻辑》部分,选自格洛克纳编:《黑格尔著作全集》,第8卷,第358页及下一页(第163节附录1)。

[47]见《哲学体系》中的《小逻辑》部分,选自格洛克纳编:《黑格尔著作全集》,第8卷,第360页(第163节附录2)。

[48]见《哲学体系》中的《小逻辑》部分,选自格洛克纳编:《黑格尔著作全集》,第8卷,第353页(第160节附录)。

[49]同上书,第361页(第164节)。

[50]同上书,第356页(第161节附录)。

[51]见《哲学体系》中的《小逻辑》部分,选自格洛克纳编:《黑格尔著作全集》,第8卷,第355页(第160节附录结尾处)。

[52]《法哲学》,第41节。

[53]《共相研究》这一杂志分别在1951年、1953年两次组稿讨论“类型”这种思维方式在不同科学领域的应用。这里特别要提到的几篇文章有:J.E.海耶德尔(J.E.HEYDE)对“类型概念”的讨论(第5卷,第235页)以及E.克里奇摩尔(E.KRETSCHMER)对类型在认识论上的问题的研究(第4卷,第339页),还有汉斯·尤里乌斯·沃尔夫(HANS JULIUS WOLFF)对类型在法学中的应用的讨论(第5卷,第195页),J.V.肯普斯基(J.v.KEMPSKI)关于类型在其他社会学科中的应用的探讨。其他文章讨论了类型在生物学、心理学、语言学和史学中的应用。关于类型概念的逻辑结构的讨论,参见亨佩尔/奥本海姆(HEMPEL und OPPENHEIM):《新逻辑学视角下的类型概念》(Der Typusbegriff im Lichte der neuen Logik)。其余文献参见:恩吉施:《当代法与法学中的具体化理念》,第2版,第308页及下一页(第八章的补录部分)。结构类型:《类型与法的发现》,第194页以下,文献索引部分。

[54]《共相研究》,第5卷,第195页。

[55]恩吉施:《当代法与法学中的具体化理念》,第2版,第237页以下。

[56]同上书,第262页。

[57]席德尔(SCHIEDER)对“结构类型”和“过程类型”的划分,对史学具有特别重要的意义,这里无法详述,请参见《共相研究》,第5卷,第228页以下。

[58]席德尔对“结构类型”和“过程类型”的划分,对史学具有特别重要的意义,这里无法详述,请参见《共相研究》,第5卷,第400页。

[59]同上书,第238页。

[60]参见克里奇摩尔,同上书,第400页(“在个体与概念之间”);恩吉施:《当代法与法学中的具体化理念》,第238页(“趋于具体事务的中间位置”),第251页(“类型的身位是在抽象的普遍性与个别性之间的中间位置”),第260页(“类型的中等抽象程度”)。

[61]马克斯·韦伯:《科学理论论文集》,第191页;另参见《经济与社会》,第4版,第一卷,第9页以下。

[62]韦伯明确强调,应当存在、范型等思想应当“小心翼翼地远离”纯粹逻辑意义上的“理念的”思想构造(《科学理论论文集》,第192页)。恩吉施正确地指出(前引书,第253页),马克斯·韦伯的理念类型“作为逻辑上的理念类型不同于公理性的理念类型”。

[63]参见索恩伯格(SONNENBERGER):《债法契约中的交易伦理》(Verkehrssitten im Schuldvertrag),第107页。

[64]参见拉伦茨:“论《德国民法典》第138条的基本原则”(Grundsätzliches zu § 138 BGB),载于《法律人年鉴》(Juristen-Jahrbuch),第7卷,第98页以下以及本书第二部分第三章第三节第四款。

[65]持相同简介的是斯特拉赫(STRACHE):《论标准思想》(Das Denken in Standards),第16页。

[66]同上书,第17页及下一页。

[67]同上书,第94页。(https://www.daowen.com)

[68]参见普赫尔斯(PRÖLSS):《损害赔偿程序中的举证减轻问题》(Beweiserleich-terungen im Schadensersatzprozeß),第14页以下。

[69]彼得·乌尔姆(PETER ULMER):《契约交易人》(Der Vertragshändler),1969年,第187页以下。他区分了契约交易人始终会体现的特征和可以不同强度存在的特征,将前者视为概念性特征,而后者则为类型特征。

[70]持这种观点的还有:恩吉施,前引书,第269页以及第272页。科勒尔:《公司法中的类型理论的基本问题》(Grundfragen einer Typuslehre im Gesellschaftsrecht)(弗莱堡/瑞士,1967年),第63页以下。科勒尔认为,在瑞士,只有有限责任公司才是立法者人为的创造;所有其他类型的公司,都不是由立法者“发明的,而是他在法律现实生活中发现并纳入法律的”。

[71]参见莱棱:《类型与法发现》,第171页,第179页以下;哈姆·彼得·韦斯特曼(HARM PETER WESTERMANN):《人合社团法中的契约自由与类型法定》(Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personalgesellschaften),1970年,第105页及下一页。

[72]同上书,第181页。

[73]参见恩斯特·E.希尔西(ERNST E.HIRSCH):《作为社会秩序结构的法》(Das Recht als soziales Ordnungsgefüge),第323页以下;里费尔:《法社会学》,第215页及下一页。

[74]莱棱,前引书,第181页。

[75]拉伦茨的教科书中提到了不少这种在法律交往中发展而来的新契约类型。参见拉伦茨:《债法教科书》,第12版,第六十三章。

[76]维尔伯格:《损害赔偿法的要素》(Die Elemente des Schadensrechts),第26页以下;《民法中动态体系的发展》(Entwicklung eines beweglichen Systems im bürgerlichen Recht),1950年;“债法结构中权力的共同作用”(Zusammenspiel der Kräfte im Aufbau des Schuldrechts),载《民法实务档案》,第136卷,第346页。另参见比德林斯基主编:《现行法与未来法中的动态体系》,1986年。

[77]《损害赔偿法的要素》,第28页。

[78]莱棱:《类型与法发现》,第34页。

[79]恩吉施:《当代法与法学中的具体化理念》,第242页。

[80]同上书,第47页。

[81]卡纳里斯:《法学中的体系思想与体系概念》,第76页以下。

[82]类型序列的形成应当按照下述范式来进行:某种类型的要素“越强”(或“越弱”),该类型就越接近序列的极点。这里涉及的是“比较级”语句的陈述。关于这种语句的意义参见奥特的文章载于《法理论杂志》第1期,第183页以及《法社会学与法理学年鉴》第2期,第30页。

[83]《阿尔弗雷德·许克祝寿文集》,第244页。

[84]阿图尔·考夫曼:《类推与“事物本质”》,第37页,也可参见《变迁中的法哲学》,第310页。另参见本书第一部分第五章第三节。

[85]参见迪特里森(DIEDERICHSEN):《基于债之关系的占有权利》(Das Recht zum Besitz aus Schuldverhältnissen)。

[86]参见拉伦茨关于“正当法”的文章,第33页以下,第174页以下。

[87]卡纳里斯:《法学中的体系思想与体系概念》,第57页。

[88]a 阿列克西的文章,载于《法哲学与社会哲学档案》,副刊第25期,1985年,第19页;《基本权理论》(Theorie der Grundrechte),1985年,第75页以下;《法学理论杂志》,1987年,第407页;德莱尔的文章,载《新法学周报》,1986年,第892页;《法学理论杂志》,第18期,1987年,第379页;《迈霍夫祝寿文集》,1988年,第87页。以类似的方式,某种行为要么符合义务要求,要么不符合,但不能或多或少符合义务要求。对此参见埃克霍夫和桑德比(ECKHOFF und SUNDBY):《法体系》(Rechtssysteme),1988年,第64页。

[89]卡纳里斯,前引书,第55页。对此有兴趣的读者还可参看阿列克西(《法学理论杂志》,副刊第1期,1979年,第63页以下)以及美国学者罗纳德·德沃金的相关说明。

[90]卡纳里斯:《德国私法中的信赖责任》,尤其参见第411页及下一页;第491页以下;第525页以下。还可以参见卡纳里斯:“动态体系与法律行为交易中的信赖保护”(Bewegliches System und Vertrauensschutz im rechtsgeschäftlichen Verkehr),载比德林斯基主编:《现行法与未来法中的动态体系》(Das bewegliche System im geltenden und künftigen Recht),1986年,第103页。

[91]卡纳里斯:《德国私法中的信赖责任》,前言,第8页。

[92]维尔伯格:《损害赔偿法的要素》,第26页以下。

[93]《民法实务档案》,第163卷,第346页以下。

[94]卡纳里斯:《法学中的体系思想与体系概念》,第78页。

[95]比德林斯基持不同意见,他认为,如果别无他法而只能诉诸判断者个人的价值判断,那么即使所处理的是通常的(而非“动态的”)法定构成要件,将其视为“动态体系”仍是可能的而且是容许的。各种法定标准——假定其有阶段性——的弱点在做总体评价的框架内可以通过其他标准得以平衡。但是,由此付出的代价是立法者所追求的清晰、易于确定的规则优点丧失了。我认为,只有当法律形成了“开放的”、根据个案具体情况在进行具体化的构成要件时,才能谈论“动态体系”。

[96]参见拉伦茨:《债法教科书》,第14版,第一卷第三十一章第一节第一款;以及发表于《法学家报》,第74期,第184页的最高法院的判决。

[97]参见卡纳里斯,前引书,第86页以下。

[98]在我先前的一篇文章(“法官法律创造的路标”,载于《阿图尔·尼克希祝寿文集》,第275页以下,第299页以下)中将其称为“原理(Grundsätze)”,以区别于“原则(Prinzipien)”,但是通常都将“法律原理(Rechtgrundsatz)”视为“法律原则(Rechtsprinzipien)”的同义词,例如埃塞尔的书名就是如此:《原则与规范》(Grundsatz und Norm)。因此这里我将其称为开放式的、法条形式的原则。

[99]贝蒂:《作为精神的科学的方法的一般解释学理论》,第652页。

[100]希尔斯贝格(HIRSCHBERG):《比例原则》(Der Grundsatz der Verhaltnismä-ßigkeit),1981年,第37、58、246页。

[101]同上书,第37、246页。

[102]莱尔歇(LERCHE):《过度与宪法》(Übermaß und Verfassungsrecht),1961年,第19页。

[103]另参见希尔斯贝格,前引书,第150页,第247页及下一页。同样参见莱尔歇的文章,载于《公法档案》,第104卷,第415页。

[104]关于这一原则与正义原则的意义关联参见我关于正当法的论文,第40页及下一页,第130页以下。

[105]莱尔歇,前引书,第316页。

[106]a 霍恩意图将“内部体系”限定在法律原则上。参见霍恩:《被扰乱之契约平等的再平衡》(Kompensation gestörter Vertragsparität),1982年,第62页及下一页。

[107]弗卢梅:《民法总则》,第2卷《法律行为》。

[108]卡纳里斯:《法学中的体系思想与体系概念》,第50页。

[109]参见拉伦茨的文章,载于《多勒祝寿文集》(Festschrift für DÖLLE),第1卷,第169页以下,以及拉伦茨:《债法教科书》,第二卷,第12版,第607页以下。

[110]拉伦茨:《债法教科书》,第一卷,第14版,第285页。

[111]参见多伊奇(DEUTSCH):《过失与必要的谨慎》(Fahrlässigkeit und erforderliche Sorgfalt),1963年,第277页以下。

[112]瓦恩克:《法学概念的形成》(Die juristische Begriffsbildung),1985年,第79页。

[113]瓦恩克:《法学概念的形成》,1985年,第123页。

[114]同上书,第101页。

[115]同上书,第82页。

[116]同上书,第87页。

[117]同上书,第83页。

[118]蒂勒(THIELE):《法律行为理论中的同意》(Die Zustimmungen in der Lehre vom Rechtsgeschäft),1966年,第6页以下,第78页以下。

[119]同上书,第82页以下。

[120]同上书,第85页。

[121]同上书,第78页以下。

[122]参见其文章,载于《卡尔·拉伦茨80寿诞祝寿文集》,1983年,第161页以下。

[123]卡纳里斯:《法学中的体系思想与体系概念》,第63页。

[124]如果人们愿意,也可以将其想象为“自然法”,尽管是局部的和需要在特定历史环境中予以具体化的自然法。但是自然法一词包含提多不利的遗传因素,我倾向于将其称为理念上有效的正当法原则,不完全从属于实在法,也不完全分享其存在方式。对这种原则的适用方式参见拉伦茨:“论正法”,第174页以下。

[125]对此参见卡纳里斯,前引书,第67页。

[126]同上书,第131页。