超越制定法之法续造的边界

我们之前已经论及，严格意义上的解释的界限是制定法可能的文义，而进行制定法内的法续造的前提条件则是制定法存在漏洞，其边界则是该漏洞尚可以根据制定法规则的内在目的，以与制定法中表现出来的价值评价一致的方式进行填补。于此可以借助的手段主要有：个别类推和整体类推、回归制定法内在的原则、目的论限缩与目的论扩张以及其他以目的为根据的制定法修正。而超越制定法的法续造的第一个前提是存在某种法律问题，也就是存在需要进行法律答复的问题。因此所有与法秩序无关、落入到“法律无涉空间”中的问题都被排除在外。第二个前提则是：借助单纯的法律解释，乃至制定法内的法续造的方式解决前述问题时，其所得答案达不到最低程度的要求，这种要求或来自法律交往中不可拒绝的需求，或源于法规范实践性的要求，或源于事物本质以及作为整体法秩序基础的法伦理上的要求。以制定法内的法续造的方式不能正当地获得满足上述要求的答案，这一点是毫无疑问的。法院从事超越制定法的法续造的界限在于：在现行法秩序的总体框架内，仅借助特殊的法律衡量不能发现答案，特别是在主要涉及合目的性的问题或者需要设定详细的规定，而这些规定的设定却只能由立法者进行，因为只有立法者才拥有必要的信息和创制这种规则的合法性。

联邦宪法法院原则上也承认这种源自立法权与司法权的功能划分而产生的界限。它说过[151]，虽然它可以宣布与宪法抵触的法无效。但它“并不能自行制定新的法律——这种法律将完全实现宪法的命令，只不过是欠缺清晰确定的内容，因此需要由立法者来做出更为精确的规定——，使得它能够借助这种法律对现有案件做出裁判，仿佛这种法律早已经生效了似的。这将意味着僭取了立法者的形成自由。联邦宪法法院至多只能确定，立法者尚未履行创设这种法规范的义务”。联邦宪法法院借下述语句承认[152]，在具体化宪法上的平等命令时，立法者拥有相对广阔的空间：“立法者原则上可以自己选择对某种事实赋予同一法律效果，也就是说，他意欲将什么事实视为法律意义上相同的事实。因此，原则上他可以自由决定，对某些职业团体科以税赋，而免除其他职业团体的税赋。平等原则只要求满足这一前提条件：选择进行差别对待是基于实事求是的合理衡量”。至于什么是“实事求是的合理衡量”，则无疑只能在个案中根据“事物本质”来决定。但正如我们已经看到的，大多数情形下，“事物本质”也只是包含了规则的某些要素而已。因此联邦宪法法院即使可以在特定个案中确定，相关规则以不恰当的衡量为基础并与平等原则不符，因此违反宪法；但它很难说，只有某特定规则是完全合乎事理的。所以它让立法者自己去形成合宪的规则。但有时它倒是不怯于指出，哪种规则内容（还）能被认为是合宪的，哪种规则内容则否。只有当立法者长期不作为以至于已经产生一种真正的法律紧急状态，此时才能允许法院超越前述界限而为超越制定法的法续造。典型的案例就是帝国法院的下述著名判例[153]：在第一次世界大战后的通货膨胀末期，帝国法院突破了“马克=马克”的原则，由此开辟了重新评估契约价值的道路。除这种极端的事例，法官法续造的边界在于：仅借助法律衡量已经不能提供必要的裁判根据，而是已经要求以合目的性的观点为导向做出政治性的决断。在民主国家，这种决断原则上应由立法者来做出。法院没有塑造社会的权限[154]。

由于事关法院的权威，法院也应该极为严肃地对待这种界限。否则将产生这种危险，即它的判决会被解读为政治纷争中的党派见解，而不再被当作以法律为根据的陈述来接受。无需赘言，这将会使法治国陷入信任危机。所有人都乐意承认，应当创造性地继续发展法，但法院必须始终留意这种危险，以避免由于它的权限的边界经常不容易辨识而导致的逾越权限。(https://www.daowen.com)

总览我们列举的案例可以确定：司法裁判一般也确实恪守前述超越制定法的法续造的界限。承认担保式让与的判决或许还存有疑问。鉴于这一问题在法政策上存在显著的疑义，也许将认可的决定以及详细规定的工作留给立法者来做可能更好。法律交往中是否真有如此迫切的需要，以致不能等待立法者的决定，这一点必然受到质疑。即便只是针对工会承认无权利能力社团也有积极的当事人能力，也已经迫近前述容许的界限。现行——并未违宪的——《民事诉讼法》第50条只承认无权利能力社团具有消极的当事人能力。法官受制定法和法的约束，原则上不得做出违反制定法的裁判。为了正当化这种例外的做法，法院必须提出特别的、在法秩序的意义整体中的理由。仅有下述理由是不够的：一是鉴于无权利能力的社团具有团体结构，否认其积极的当事人能力与事理不合；二是鉴于该社团成员数目庞大，否认其积极的当事人能力实践上不可行。但历史上的立法者强加于无权利能力社团的、与其结构不适应的法形式，其所追求的政治目的不但早已失去意义，而且正好与《基本法》第9条承认结社自由的肯定性的价值评价相冲突，而且特别在涉及工会时，更与现今工会的功能及其在《工资协议法》中的法律地位相冲突。在这种情况下，昔日立法者的价值决定在现今已不再具有决定性意义。因此事实上确有各种法律上重大的理由汇集到一起，例外地可以共同正当化此项背离制定法的裁判。