顾及法律交往需要的法续造

在民法中，我们发现今天的一些法制度在制定法中甚至从没有被计划制定，而是考虑到其显然是法律交往所需而由司法裁判予以认可并加以扩展，尽管司法裁判最初对其中的部分制度的态度有些摇摆不定。这类法制度包括：担保式让与、收款授权（Einziehungsermächtigung）、期待权，特别是这些权利的让与制度。在所有这些情形下，并非是法官“违反制定法”而做出了未经授权的司法裁判，因为不能说，立法者已经有意排除了这些制度。但对它们的认可也确实不能直接从制定法中推论出来，虽然许多人经常试图满足于此；实际情况甚至是，制定法的目的反对承认担保式让与。虽然《德国民法典》第398条规定请求权可以让与，但由此还不能推出对收款授权的认可，虽然收款委托的范围在某种程度上小于前者，但其对债务人的后果是不一样的。再如，期待权主要要与买卖契约中的所有权保留相结合才能获得更大意义，而制定法当时的起草者还无法认识到这是一种独立的法律类型。这些法律制度的认可乃至进一步扩充，绝不可能求诸制定法的“计划”，因此缺乏与其相应的调整规则并不构成制定法漏洞。教义学上对承认这些制度仍有不少疑虑，在涉及担保式让与时甚至存在法律政策上的疑义。对司法裁判上承认这些制度具有决定性影响的可能主要是为了满足法律交往中的迫切需要。

就担保式让与而言，对其的认可不能仅由《德国民法典》第223条第2款推导出来。该项规定指出，可以为担保某项请求权的目的而让与某项权利；然而，担保式让与的特殊性在于如下问题：动产能否出于担保的目的，按照《德国民法典》第930条规定的让与形式，也就是以不转移占有的方式转移动产所有权。担保式让与与动产质权所追求的目的类似，但根据立法者的决定，动产质权只能以占有质物的方式来设定（《德国民法典》第1205条），因此以不转移占有的方式进行担保式让与应当被否定。《德国民法典》的立法者并不认可一种第三人无从认识的质权。由这种立法评价出发，不认可不转移占有的担保式所有权是前后一致的做法。再者，如果人们认为担保性所有权并非在所有方面（例如在责任法和破产法方面）都应与“完全的”所有权做相同的处理，那么认可担保式让与就会突破物权法上基本原则——物权类型固定原则[116]。赫利格曾对认可担保式让与，特别是仓储货物上的让与式担保在法教义学上、法政策上和经济政策上将产生的疑问进行了令人印象深刻的说明[117]。司法裁判全然不理会这些疑虑，以致担保式让与的认可在今天已经不存在争议。按泽里克的观点[118]，它们的适用是“根据不成文法、习惯法”。但它们只有通过司法裁判才成为习惯法。担保式让与制度——至少其今天的构造——并非自始就属于制定法，也不能由制定法内在的目的推导而来，毋宁突破制定法目的的结果。这是一种司法裁判的创造。

司法裁判承认动产，特别是仓储货物之上可以成立担保式让与会面临各种问题，这里无法对这些问题做深入讨论。这些问题包括：因担保式让与而转移的所有权与担保提供者的其他债权人的关系如何处理，以及在担保提供者或担保权利人破产时应如何处理。此外，还有事先约定的担保式让与和货物出售人的所有权保留之间的关系如何，以及在契约没有约定时，担保权利人对因担保而让与的标的物的利用权限等等问题。人们借助类推适用动产质权的规定，只能解决部分问题，因为担保式让与作为一种“动产抵押权”主要用于担保长期债务，其履行的经济功能与占有式质权不同。正如保卢斯指出的[119]，在今天的担保性所有权中，通常包含于所有权中的处分权限已经从对作为责任客体的财物的附属中分离出来。担保性所有权存续期间，处分权限归属于担保权利人，然而在责任法上，因担保而被让与的标的物仍属于担保提供者的财产。

不管人们对这一问题抱持何种立场，很显然的是，担保性所有权作为一种制定法调整计划中并未包含的新的权利类型，乃是处于标准的动产所有权与动产质权之间的地带。它的确还是可以被整合进法定规则体系，虽然同样面临很多困难，但不能说它原是已经被包含在制定法规则计划中或可由其中推论而得。(https://www.daowen.com)

收款授权在制定法中也没有规定，至少是没有明确规定。但这不是因为立法者对其做了否定性的价值判断。而是立法者认为，立法已经明确允许债权让与，现如今与其对应的收款授权就变得多余了[120]。然而，根据新的法律，收款授权并不是“理所当然的”应予认可。收款授权使授权者保留其完整的债权人地位及其包含的全部权限，然而也应当让被授权者拥有这些权限中最重要的一种。与此同时，与立法者的预期相反，除了债权让与，收款授权在实务上有着巨大的需求[121]。司法裁判也因此认可了收款授权。但因制定法没有调整收款授权的规则，认可它就产生了漏洞：当债权人将授权事实通知债务人，或就授权曾开具证书，其嗣后撤回授权，但并未通知债务人时，法律并未规定对债务人应予如何之保护。这一漏洞必须通过类推适用请求权让与的有关规定（《德国民法典》第409条）加以填补。

同样，期待权作为一种独立的、其轮廓在今天都尚未完全确定的权利类型，人们也无法在制定法中找到。然而，制定法中包含了一些对附停止条件的处分行为的规定，“期待权人”的法律地位很大程度上可以从这些规则中发展出来。而根据相关的完全形态的权利种类，将这种法律地位归为“主体的权利”，可以根据完全权利的规定被让与，则是学说上的杰作[122]，并且为司法裁判所遵循。但是，直到1956年，司法裁判才一反之前帝国法院的裁判，做出在实务上最重要的结论[123]：如果期待权是基于附停止条件的所有权的处分行为而取得，那么当条件成就时，期待权的受让人即直接取得所有权。在这里，法院完全清楚，这是一种法续造。所以法院指出：仅从《德国民法典》的规定，无法直接对这一问题做出决定。因此司法裁判和法学学说的任务就是去发现对期待权让与的法律评价具有决定性意义的法学原理。法院认为：“这里必须遵守从事物本质得出的一般立场，此外还要考虑因这种权利让与可能受影响者的正当利益。而且以这种方式发现的法律原理必须与现行法已经实现的法律构造相协调一致”。由此，联邦最高法院明确地指出了进行“超越制定法的法续造”时学说和司法裁判必须遵守的若干标准。

在这些案件中，对于我们进行衡量具有特别重要意义的是“事物本质”。