从“利益法学”到“价值评判法学”
20世纪初，至少在私法领域，我们见证了赫克的“利益法学”取得的非凡成就。不过它却饱受术语使用含混之苦：“利益”这一术语时而被用来指代促使立法者立法的“因果要素”（Kausalfaktor），时而指代立法者进行价值评判的对象，间或甚至用来指代价值标准。利益法学的支持者现在也承认这一缺陷的存在。例如哈里·韦斯特曼就强调有必要对利益概念“加以限制，以仅指代诉讼当事人努力争取对其有利的法律结果时，他们具有的或者必须具有的欲求观念（Begehrungsvorstellung）”，并且这一意义上的利益概念应与立法的价值标准严格区分开[1]。他认为后者本身已经不再是利益，而是立法者“根据正义理念所作的一系列推论”的终点。司法判决“就其本质而言，应该适用法律的价值判断，而不能根据（法官）自己的价值判断来做出”[2]。按照他的观点，至少在私法领域，法律只能以如下方式来调整个人之间或社会团体之间可能发生的，且已经类型化（typische）的利益冲突，即规定某一利益处于优先地位，其他利益居于其后，绝大多数情况下要对前者做出一定让步。这种“优先地位”的赋予本身即是立法者抱持各种不同的动机而做出的一种价值判断。作价值判断时，除了考虑被评判的个人或团体的利益之外，立法者无疑还要考虑普遍的秩序立场——如形式规定、期限的确定——、交易的要求以及法安定性的要求等方面。立法者该如何在该规范脉络中评判不同的利益与需求，赋予何者优先地位，这些都落实到立法者制定的相应规范中，故而可以借助该规范以及立法过程参与者的意见来加以认识。由此而被认识到的立法者的评价，可作为法律解释以及法律没有直接规定、但价值上应做相同评价之待决案件裁判的推论基础。
上述观点即是“价值评判法学”[3]的主张，时至今日已被无争议地广泛接受，尤以司法裁判为甚。但是它也带来各种各样的问题。显然，在很多案件中，法官不可能仅由法律或仅凭借从法律规定中可以认识到的立法者的价值判断，径行得到判决。当制定法使用所谓的不确定概念或一般条款时，就会出现这种情况。在这种情况中，法律只确定了一般框架，法官不得不在个案中对此框架另行补之以额外的价值判断。与此类似的情况还有：立法者尚未表明其立场的新问题出现，或者立法者作出价值判断所依赖的前提条件消失，或者规范或规则相互冲突时，对于法官必须裁判的待决案件而言，立法者究竟要赋予哪一规范以优先地位无法确定。在这些情形下，法官是否应当诉诸个人的价值感受、他在司法经验中积累的判断力（“他的司法感受”（Judiz））或者他的“意见”（Dafürhalten）；抑或是还存在法律之外的或超法律的价值判断和价值标准，能够而且应该引导法官作出裁判？如果考虑以下情形，问题就更加严重：我们过去以为，在很多案件中只要将已经确定的案件事实简单地涵摄进经事先必要解释的法律规范的构成要件之中就能得到裁判。而事实上，要将个案案件事实认定为符合法律构成要件的事实，这本身就需要带有价值评判性质的归属行为或者价值判断。可是，当今学界有一种始终占据主导地位的观点认为，“价值评判”是个人价值立场的选择，对其无法做出合乎理性的解释。循此见解不可避免会推出如下结论：不是仅仅在个别的“边缘案件”中，而是在很多案件中，法官的价值判断会取代立法者的价值判断，对此价值判断也无法依照客观标准作事后审查。对法学而言，这意味着以“科学的”方法对很多判决进行事后审查可能意义有限；还意味着当法官必须作出价值判断时，法学很大程度上爱莫能助。
由此引出另外一个问题。如前所述，如果不是在绝大多数案件中，也在很多案件中，涵摄要求个案案件事实应被归属的那条规范必须要事先经过解释，亦即必须事先确定该规范在个案中的决定性的、精确的意义。与所有理解他人意见的活动一样，法律解释的过程同样不能满足实证科学概念的严格要求。但它还得确定事实；例如确定文本的内容以及所有能有助于意义解释的相关情况。此外，它还需考虑逻辑问题。解释如果不合逻辑法则必已是大谬不然。但解释的特质是把握一规范脉络中特定文字或语句的涵义或意义，这对解释提出了更高的要求。理智的考量也是必要的，毕竟经验上的证实或反证不可能完全实现，或者顶多只能在极小的范围内实现。就此而言，“主观的”因素绝无可能完全排除。然而，解释活动毕竟还是一种思维上可理解的、因而可以进行事后审查的思量，因此尝试将解释过程最大可能地“客观化”的努力并非自始毫无希望，故而那些必须依照（“被正确理解的”）法律来裁判的法律人也一再提出这样的要求。但是一些学者主张，法学方法论容许多种解释标准，而且并未确定它们相互之间的先后顺位，由此解释或多或少带有“任意性”以及由之而来的“专断性”。如果我们循此见解并认为对价值判断无法进行合理性的论证，那么法学可以引导法官得出“正确”裁判的可能性就完全破碎了。若如此，人们必然推出以下结论：法官将根据个案具体情况决定制定法的内容，在我们法律传统中确立的、并由宪法规定的法官应受制定法（Gesetz）约束的要求根本无法实现，我们主观希冀的法律统治不过是一种幻象[4]。是故，法学方法论的论争在宪法上带有爆炸性。如果因为法律必须被解释、而解释或多或少是任意的，或者因为法官被要求作价值判断、而价值判断本身又不能被客观论证，就认为在绝大多数案件中法官根本不可能“严格依法（Gesetz）”进行裁判，那么剩下的就只能探究法官在裁判时其事实上的动机究竟是什么。若如此，以研究法官应当如何裁判为己任的规范法学将被事实科学、法官心理学和法官社会学所取代。
如果人们毫无保留地信服如下观点，即对价值评判行为无法作合理性论证，因此也毫无可能作事后审查，那么“价值评判法学”的转向就会导致上述后果。不过绝大多数“价值评判法学”的追随者并不认同这一主张。他们认为，（根据法秩序）对价值判断的妥当性作合理性的说明是可能的，即便相关理由未必总能达到逻辑必然性的程度。法哲学家汉斯·里费尔正确地指出，马克斯·韦伯关于科学不能对价值判断的正当性作出说明的观点，其本身已经表现出对法学的敌意。“因为在法学传统的自我认识中，法学是与是否可能对正当性问题作出证明性的讨论这一问题（正当地）关联着，即便这种讨论必须依据现行有效的法秩序来进行”[5]。正如本书将详细阐述的那样，借助类推、案件比较、类型建构以及将“开放性的”价值标准“具体化”等思维方法，法学使前述证明性的讨论成为可能。“价值评判法学”的转向也要求法学方法论澄清这种思考方法的特质，以及其与传统的思维工具（如概念构成、法学上的建构、涵摄）之间的关系。
唯有当大多数作者将“价值评判法学”与承认“超法律的”或“前实证的”价值或价值标准相结合时，“价值评判法学”的转向才能获得其全部的意义，因为这些价值或价值标准是法定规则的基础，并且至少在某些情况下必须援引它们来解释和补充法定规则。在此可供援引的包括：规定在基本法中的——特别是《基本法》第1条至第3条中的——实证化的诸价值、悠久的法哲学传统、语言上的论据以及大多数法官的自我认识：即法官的职责本是发现“公正的”裁判。几乎所有参加近来方法论论争的学者都抱持这一观念——即“法”与“正义”、与社会-伦理上正当的行为——有一定关联[6]。但异乎寻常的是，他们大都仅仅关注或首先考虑法律讼争的正确裁判，更准确地说只考虑个案公正的问题。例如帕洛夫斯基在其著作中就主张[7]，他的有关（法学方法论）说明的目标只在于，“通过分析当今被普遍认可的法学工具和法学工作方法，来认识在何种意义上这些工具、方法有助于获得对‘正确的’（正当的）裁判的认识”。批判借助逻辑的涵摄获得判决这一模式的目的也在于提升个案正义。菲肯切尔坚持认为，不能放弃涵摄程序，因此他在一般法律规范和个案裁判之间插入——只要判决先例没有预先给出，就必然——由法官自己形成的“个案规范”，法官只能将个案事实涵摄于这一“个案规范”之下。学者将眼光几乎完全集中于个案（正当）裁判，这种情形所以发生，大概就是因为利益法学的影响所致。
一些学者——如埃塞尔和克里勒——更进一步认为，裁判时对具有决定意义的解释标准的选择是任意的，并因此完全取决于法官的决断。他们主张，在法定的诉讼程序中，如果被考虑适用的法律规范需要解释，法官可以先运用与“严格按规定地”适用制定法不同的方法，形成此处何种裁判为“正当”的内心确信，然后出于控制的目的，尝试从制定法上来正当化其先前得出的结论。这种情况下，就是先有结论，然后再确定选择何种方法以及必要的单独评价。那么法官是如何不依赖于制定法而认识到此处为“正当的”裁判的呢？
在判断某项裁判是否“正当”时，首先可能诉诸的认识根据就是法感。[8]但这种法感的内容是什么？究竟应该如何获得这种法感？这些问题仍充满争议[9]。此处不能再对此类问题深入探讨[10]。但无论如何，“感觉”乃是一种自身包含了立场选择或价值判断的心理过程，而立场选择或价值判断则是对（将作出或已作出的）决断的确认或否弃。这种表态只是一种内在心理过程的剖白。然而，大多数当事者却同时主张，借助这种确认或否弃，对待决案件事实的恰当决定已经被做出。其坚称这种决定“应该是”正当的（或不正当的），亦即该种决定配得上正当（或不正当）的称谓。凡质疑该决定之正确性者必须举出理由[11]；此情此景仅仅诉诸法感是不够的。因为这种法感仅仅是当事者个人的，他人也许有同感，也可能没有；没有人能断言他的感觉比别人的更真实可靠。仅仅建立在法感基础上的判断只对当事者而言是不证自明的；对于没有同感的人而言则并非如此。因此法感并非法律认知的根源；在大多情况下，法感只是触发认知程序的因素[12]，促使我们去追问最初“凭感觉”发现的结论显得“正当”的根据是什么。即便完全不考虑法技术上强制判决说理的规定，法官如果想他的裁判免于偏颇或者“专断”的责难，就不能回避这一问题，而是必须作出回答。
该如何证明在特定待决案件中刚好是这项决定为“正当的”？面对这一问题，我们又再次碰到下述难题：对价值或有价值的事物究竟能否获得理性的认识。即便人们承认对于什么是“正义”可以作出一些有根据的说明，但显然仍不能由这些说明直接认识在该特定案件中的正义是什么、“正当的”判决是什么。于此，有人认为由菲韦格为法学提出的“论题学”可能有所助益，一般而言，论题学是一种与特定案件结合的论辩程序，一种以获得论辩参与者之合意为目标、围绕特定案件相关问题展开论辩的程序，或者更抽象地说是以最后被建议的解决方案的“可同意性”为目标的论辩程序。在这种论辩程序中可以提出很多不同的论点（“论题”），这些论点用来支持或反对正被斟酌的解决方案。在这些论点中，有关判决结果的论点（这些论点关系到“如果采用这种或它种解决方案将发生什么后果”的问题）起到特殊作用。但究竟是这种或它种（有可能的或可能性极大的）结果更好，这本身又需要讨论。从根本上讲，这种论辩是无止境的，因为人们永远不知道是否还有迄今仍然没有考虑到，但事实上应当予以考虑的论点（“论题”）。这样说倒不是反对科学的讨论，因为科学本质上就是“永无止境的”。但法官却必须作出裁判。他必须面对以下问题，即他何时需要或者必须中断辩论（必要时与自己进行的辩论）的程序。
如果法律问题的解决主要遵循“论证”程序——不一定非得是“论题学”式的程序——，那么就必须追问，究竟什么样的论点是在法律讨论中容许的，它们各有什么样的分量，此种或他种论点可能具有什么样的“位阶价值”（Stellenwert）。这些问题要求一种能提供答案的法学论证理论。如果法学话题只限于事实上被提出的那些论点，那么“经典”方法论中的大多数问题将再次出现在这种理论框架中[13]，这些问题诸如制定法的解释、超实在法的价值标准、判决先例的意义或者“结果论据”的意义等等问题。每个参与讨论者都无法回避这些问题。
“价值评判法学”转向、批判涵摄模式以及对个案正义的优先考量、对“论证”程序的偏好，这些在法学中引发了对体系建构的可能性及其功用的重新讨论。赫克已经区分了“外部”体系和“内部”体系。前者是将法律素材归类整理成一个条分缕析的概念体系，后者则关涉普世法学思想的发现、评价矛盾的避免、法律原则在法律规范内容中以及司法裁判中的具体化。抱持论题学思维方式的学者否认体系与特定个案的裁判有关联；认为法官只关心个案正义，顶多顾及判决间的一致性，不会太重视这种体系关联。但事实上，当代法学无时无处不在践行体系化的思维方式，即便在“论题式”论证时也概莫能外。其实际道理就在于：法律规则存在于特定的规范脉络中；多数规则相互之间必须逻辑一致、相互协调，以避免导致相互矛盾的判决。法学如果不想将其自身限于誊录、注释个别规则和裁判，就必须将注意力集中到上述问题，亦即必须践行体系化的思考与研究[14]。
作者将在后面数节对在法学方法论讨论中占据主导地位的几位学者有关上述问题的主张进行简要评述。本章收尾时，我们将关注一下同时期法哲学上关于正义概念的讨论，因为这一概念与法学方法论讨论中的一个核心问题相关，该核心问题是：对于价值（或伦理性的基本原则）能否进行理性的、易于理解且可论证的说明，抑或它们只是一些纯粹的“空言虚词”。此外，这一讨论对于其他问题的讨论并非没有影响，特别是在涉及同一作者的部分。