漏洞的确定与填补

借助上述思维程序来填补制定法漏洞的前提条件是要在逻辑上先确定存在制定法漏洞。不过，正如我们已经看到的，这种确定本身即要求以法律目的以及相同意义者应被相同对待的命令为标准，对制定法作出批判性的评价，因此在进行这种权衡的同时经常已经是在填补漏洞了。卡纳里斯对此曾进行过详细的讨论[85]。

在下述情况，漏洞的确定与填补就是以同一权衡作为基础：当我们在制定法中对某一类案件类型未做规定，但对另一类评价上被视为相同的案件类型却被设定了相应的规则时，或者规则的意义和目的、具有优先性的规范或者制定法内在的原则所要求对规则的限制却没有规定时。因此，被制定法遗漏的规则同时就是填补漏洞应被添加的规则，除非存在类推禁止或限缩禁止。故而，类推和目的论限缩不仅是漏洞填补的思维程序，同时也用以确定漏洞。当然，并非所有情况都是如此。如果涉及的是所谓的规范漏洞，漏洞填补就不是源自确定漏洞存在的权衡。在规范漏洞的情形，如果不附加补充性规定，制定法规则就不能适用。于此，虽然确定需要补充的规定也就确定了漏洞，但还不足以填补漏洞。在规则体漏洞也存在这种情形。关于债务人自始主观给付不能的法律后果——借助这里被视为正当的对《德国民法典》第306条作反面推论的方式——只能否定性地得出：契约并不因此而无效。关于肯定性的法律效果，制定法则没有规定。但为了不至于使契约有效这一表述没有结果，这种肯定性的规定又是必要的。与规范漏洞的情况一样，此处涉及的也是卡纳里斯[86]所谓的“法律拒绝的漏洞（Rechtsverweigerungslücke）”：法官在这里面临抉择，要么不适用制定法规则——则构成“法律拒绝”，要么必须添加法律适用所必需的规定。在这些案件中，首先只能是确定漏洞以及为避免“法律拒绝”而产生的填补的必要性，相反至于漏洞应如何填补的问题，可能是通过类推、目的论的扩张，也可能是通过回归原则或“事物本质”的方式来进行。所以在这类案件中，漏洞确定及其填补是建立在两种不同的思维程序基础之上。(https://www.daowen.com)

但是，是否所有“法律拒绝的漏洞”都能以方法上有根据的方式，也就是说，以能够得到法律上理由支持并且可以进行事后审查的考量来填补？我们虽然非常希望答案是肯定的[87]，但我们的回答并不肯定。的确存在“不能填补的漏洞”。当然，只要仍有可能，法官仍被要求寻找法律上有根据的裁判，在大多数的案件中，对于制定法没有规定的法律问题，法官借助制定法的价值评价、法秩序固有的法律原则以及“事物本质”，还是有可能做出有依据的回答。卡纳里斯对此的评价很有道理：“如果欠缺必要的期限规定，我们就必须确定出一个适当的期限；要是没有利息利率的规定，就应该适用一般利率；假如缺乏必要的管辖规定，则应由与事物关系最密切的机关来管辖”[88]。但他继续指出，这已经达到极限；经常很难确定哪个机关与事物的关系最密切，或者缺乏的是必不可缺的程序规定。即便如此，人们常常还是可以通过类推或者回归法治国原则在程序上的一般原理来应对。最后，制定法漏洞无法通过法院被填补并不必然意味着法院也不能做出有法律根据的裁判。假设制定法规定，租赁争议自某一特定的时间点起专属租赁仲裁法庭管辖，但立法者却并未制定设置该法院所必要的规定，在制定法规定的时间点经过后，普通法院不得宣称其对此类争议并无管辖权，因为这将意味着拒绝提供任何法律保护。法院毋宁应当宣布：只要该特定法庭没有设立，该制定法即不能适用，而仍应适用法院管辖的一般规定。这也是在法律上有根据的裁判。