追求公正的个案裁判

法官是针对具体的待决“案件”来解释制定法的。至少在民法领域，德国法官认为其任务主要是对由其主审的案件做出“公正的”判决[74]。只要在制定法容许的范围内，我们就认为这种追求是合法的（上文第三章第三节第五款）。整个的法秩序有义务服从正义理念的要求，只有从正义理念出发，法秩序的（规范意义上的）适用要求最终才能被正当化。可以假定，制定法倾向于使符合正义的解决方案成为可能。民事法官将“公正的”个案裁判理解为这样一种裁判：它考虑了双方当事人合理的请求，促成双方利益的协调均衡，因此只要每一方当事人都合理地考量他方的利益就都能接受。这个目标并不总是能被达到，但是追求它们是法官职业伦理上的要求。

为达成这项目标，有些法官尝试把这套关于制定法解释与适用的繁复又并不总是令人满意的方式搁置一旁，直接根据法官的“判断力（Judiz）”，即在法官职务活动经验中获得的敏锐的正义感，或者根据他自己对特定个案中什么是“公平的（gerecht）”与“合理的（billig）”的特有理解来做出裁判。这样做成的裁判，其理由是事后追加的，在此，目标——即预先取得的裁判——决定了路径。我们之前（第一章第三节第二款）已经谈到，由于制定法在这里不再被作为发现裁判的准则，因此这种流程不仅不合法，而且还带来了操纵法律的危险。当然，也不能禁止法官就待决案件形成初步意见（Vor-Meinung）。他可以期待，这种初步意见能借由制定法而被确证。然而，忠诚于制定法的义务要求他随时准备着接受依据制定法对其初步意见做出的修正。他无权将他希望得到的结果塞到制定法之中。即使从追求公正的意义上讲，这种裁判程序要想不被质疑，唯有当法官在任何案件中都能事先知道在此什么样的判决是公正的。这种情况是肯定不会出现的。不管是（伊赛所说的）法感，或是（埃塞尔所说的）法官的前理解，甚至于（克里勒所说的）一般“理性法的衡量”都不是准确无误的路标，足以使正确理解制定法的这条“弯路”变得多余。再者，在一些事情上，制定法有充分理由赋予法的安定性、合目的性或者实用性相对于个案公正的优先地位。法官无权轻率地无视这其中隐含的立法者的价值决定。

因此，个案裁判的公正无疑是法官职务活动中值得追求的目标，但并不构成另一种解释标准。这一目标只能在现行法和被普遍承认的法律原则的范围内，并因此也只能借助前述解释规则或者被容许的法官之法续造（下文第五章）来实现。这并不是说，追求“个案公正”的解决方案在制定法的解释上不发生任何作用。相反，它甚至具有重大意义。因为个案公正从来都是促使人们对制定法解释重新进行彻底思考，并寻求新的立场观点的动力所在。法官应当预期，而且也可以预期：一般而言，制定法将使得获取正当的，或者至少在正义观念看来“可接受”的判决成为可能。如果他的预期落空，他就有足够的动机质疑截至当时他所采用的解释，并重新审视它的妥当性。然而，在具体的个案中哪一种解决方案是“公正的”，这一问题回答起来有可能相当没有把握；在某些案件中，根本没有唯一公正的解决方案。然而，的确有些判决明显不公正。如果某种特定的解释迫使法官做此决定，那么对个案正义的追求对法官就具有警示的意义。他必须自问，其所采取的假定本身是否隐含着某种错误，如此一来，他无论如何都能发现一条更好的路径。他也将考虑是否进行“超越制定法的法续造”。(https://www.daowen.com)

虽然法官负有实现正义的义务，但这也不能改变下述情况：根据宪法规定，他必须依据作为整体法秩序之组成部分的制定法来裁判，而不是依据完全无法被制定法覆盖的个人的“正当性确信”来裁判。只要在制定法的解释以及具体化制定法所包含的评价标准问题上，制定法本身没有赋予法官自主判断与自主评价的空间，那么根据方法上正当的解释而从法与制定法得出的结论，或者借助法律允许的并且事实上也必须从事的法续造给出的结果，法官就必须遵守。只要没有诱导法官依自己的个人意见来操纵制定法，对个案公正的追求就仍然是法官裁判过程中的一种合法因素。作为促使法官一再重新审查自己意见的持续动力，它是不可缺少的；作为促使法官超越制定法，以自己的正义观来代替法定标准的持续诱惑，它又是危险的。在这里，方法上的指示能提供的帮助很少；在法官应有的忠诚于制定法的义务与法官追求的个案公正间一再有可能发生矛盾的场合，法官最终只能依照自己的良知（Gewissen）来做决定。在今天，钟摆显然更加偏向个案正义的一边[75]，这与当代立法者权威的衰减息息相关，它极少有必要的时间、认真努力地思考其措辞是否谨慎，而期待它能够而且必须创制的规则反而被它疏忽遗漏的情况却并不鲜见。这两种现象令人极为担心。尤其是在我们时代复杂的社会情况中，法治国须臾不可缺少审慎创制的制定法以及全体法官对“制定法与法”之约束的严格持守。