寻求正当的个案裁判

所有现代法学方法论的作者都要涉及如下问题，即法官如何借助制定法或者在没有制定法规定的情况下作出正当的个案判决。尤其是那些将注意力主要放在争议解决、进而关注法官实务的作者更是将这一问题置于讨论的中心。其中，我们特别要提到两位作者：约瑟夫·埃塞尔和沃尔夫冈·菲肯切尔。他们都曾深入地研究过英美法-判例法的思考方式，这绝非偶然。

埃塞尔是反对严格的法律实证主义的先驱之一。这些先驱指出，司法裁判是创造性的活动，这些活动参与了不断现实化的法、“行动中的法”的发展和续造[86]。司法裁判超越制定法的框架时，它经常喜欢求助于由制定法本身导出或声称可以由制定法导出的“一般法律思想”或“原则”。埃塞尔认为，“返回到个别的法律规定之上的一般法律思想”，这是德国法院以及德国法学界都惯用的论证方式，这多少是一种遁词。在他看来，“一般法律思想”作为“原则”，事实上是独立于制定法而有效的。这种法律思想通过“事物本质或相关制度的本质”而正当化自身，而且这些一般法律思想“构成个案解决方案功能上必不可少的组成部分，这些方案属于与一般法律思想有关的共同问题域”[87]。埃塞尔指出，在“缔约过失”理论的发展历程中，该学说历次选择的不同法律根据都只是被作为暂时的解决方案，一旦新的法律思想在法律实务界成为通说，之前的解决方案便被再次放弃。他认为真实的过程应该是这样：“特定的现实难题要求必须发展解决方案；一开始只是决疑式解决，并不寻求原则和确证原则，之后便实用主义式地以某一适当的法律规定作为依据，当体系上的矛盾再也无法掩饰时，人们就不得不承认，使用这些规定无非是为了在体系上支持超越规定的法律原则”[88]。埃塞尔追问道，这种法律原则是如何形成并得到承认的？对此，他毫不迟疑地主张：它们既不是从按照其内在含义被“正确”理解的法律“归纳”而来，也不是从亘古不易、永恒有效的自然法体系或“自在自为”的固定价值位阶秩序中“演绎”出来的。除了诉诸事物本质或特定制度本质，即人际关系自身中内在的、至少部分可被我们把握的事物之意义，埃塞尔还诉诸“法律伦理之基本原则以及一般法确信等前实证领域”[89]。这些原则的形成最初是无意识的，在一个“长期的潜意识发展进程中逐渐成形……，直到清晰起来，突然顿悟截至当时仍未成形的思想，并最终获得一种具有说服力的表达形式，其不再是纯粹的实证规定的解释或建构”。法官裁判，特别是连续的实践活动，就变成了“将前实证的原则转换为实在法条和法律制度的转化机制”[90]。

毫无疑问，埃塞尔贴切地描绘了新的法律思想进入现行法的过程，这里的现行法不仅仅是指制定法的集合，更是所有有效的法条及裁判原则的集合。他对原则和规范的区分也很重要。埃塞尔所理解的法律原则，既不是——即便是在尽可能宽泛意义上来理解的——“法条”（规范），也不是逻辑意义上的“定理”（即公理性的定理，以其为前提可以合理地推导出具体的应为陈述）。谁要认为埃塞尔所说的法律原则是指上述两者，那就完全误解他了。他所说的法律原则最初是在具体的个案中“发现的”；随后变成了“一系列典型的适当观点的简单明了的表达形式了”[91]。这意味着：“在非典型的案件中或者当使法律原则保持历史活力的文化评判标准发生细微变化之时，判决就必须做出全然相反的答复了”。即便法律原则已经被发现，它在司法裁判中的进一步发展也不是简单的“适用”，而是一种持续不断的“赋形”过程[92]。为了使法律原则实际发生效力，必须借助“司法或者立法将其锻造出来”，成为具有拘束力的“指示”[93]，而法律原则本身通常并未包含这种“指示”，因为其欠缺作为“法条”特征的“可适用于案件的确定性”。从“已发现的”原则不能简单地推导出个别的裁判。它仅能作为法官形成具体规范的“出发点”或题材（Aufhänger）。“如下评注才道出了真相：规范并非从原则中解释出来的，而是通过判决的综合被创造出来的。只有决疑术（Kasuistik）才能告诉我们，什么是真正的法”[94]。要是缺乏明文的法律构成要件规定，即使是在欧陆法秩序中，“判例法也是事实上的法源”[95]。

埃塞尔并未止步于此。他进而主张，不仅在法律保持沉默或者使用所谓的一般条款、空白规范或者指示参照其他“标准”（诸如“善良风俗”或者“交易伦理”等）时，法官事实上被允许形成规范，那么只有司法判决才能创造出真实有效的法律；虽然“法官在这种时候还是要考虑未法典化的诸价值原则以及制定法之外的“客观的”传统规则的限制（只能由法官自行控制），这种规则的经验基础和强度是处于变动之中的”[96]。在他看来，每一次法律适用本身就已经是一种解释，一种法规范的发现，“而绝不仅仅是简单的涵摄工作”[97]。扩大解释与通过类推的漏洞填补之间并不存在根本性差异[98]。解释经常已经是一种法的续造。“漏洞填补和‘补充的’解释并非法官例外的造法活动，而与具有一般性的、带有再生产性质的解释别无二致了，如果没有一种范式、一种足以将异质成分统合为一个体系的原则观念，一般解释也无法进行”[99]。由此可推知，“传统意义上的‘法适用’是不存在的”[100]。“每一次解释都是一种成文法及未成文法的结合，借此才能创造出真正实证的规范（‘行动中的法’）”[101]。

每次解释都要求积极的精神活动，而且相比于解释的出发点——“制定法的文本”，解释的结果亦即按照特定含义来理解的文本经常包含一些新东西，埃塞尔并非第一个看到此点的学者。但问题是，埃塞尔是否过分低估了法律文本的意义，并由此过分轻视立法者对于“行动中的法”的影响？因为他一再强调，决定什么是真正的现行有效法律的是法学（Jurisprudenz）（按埃塞尔的习惯用语：司法裁判）。问题在于，这种情形下如何对待法律文本？法官查询法律文本，是为了借助法律寻求个案适法的解决方案呢，抑或是他征引法律不过是为了给已经以其他方式发现了的答案提供一个“适当的”说明？在他那本对方法论论战产生了重大影响的大作——《法律发现中的前见与方法选择》[102]中，埃塞尔坚信，司法裁判通常是以前述第二种方式来进行的，而且很显然他认为这种方式没有什么不恰当。据说这种方法之所以可能，乃是因为肇端于萨维尼的主流解释理论虽然提供了数种解释的角度——文法上的、体系上的、历史的以及目的论的，却未能指出，假如按照不同的角度进行解释而得出的诸结论相互矛盾时，哪种解释结论应当优先？因此他主张，当从某一角度可以获得的一种解释，刚好可以正当化法官自始认为“正当”的个案裁判方案时，法官就可以将这种角度置于优先地位。“这一点是显而易见的，即法律文本的‘理解’问题在这里绝对不应该置于中心位置，而这个问题也不是以严格运用文法、体系及历史等‘解释方法’而被处理或解决的”[103]。埃塞尔将裁判的发现与大部分情况下是在嗣后进行的说理区别开：前者主要涉及个案的适当裁判，后者主要是证明事先取得的裁判与制定法一致，于此法官可以运用所有他认为能服务于此目的的“方法”。“实务并非以法规范发现理论上的‘方法’作为出发点，大家不过只是借助它们，按照其对法的认识及对事物的理解，在法律上为被法官认为适当的裁判提供理由和基础”[104]。在埃塞尔看来，如果法官最后证实，其将作出的裁判在法律上完全不能找到根据，那么他就必须放弃他最初拟就的这种裁判方案；就此而论，裁判说理还是具有控制功能的。然而，由于法官拥有多种多样的解释及漏洞补充的方法，这种情况是很罕见的。因此埃塞尔认为，对法官而言，最为重要的并非裁判说理的说服力，而是“对争议案件而言，正当的并且（！）与制定法协调一致，从而可被合法化的裁判是什么”[105]。

也许很多法官的确是以埃塞尔所描述的方式来从事裁判工作的。即便如此，根据我们的法律基本原则，也不能认为这种做法是正当的。此处具有决定性的是这一问题：如果在第二个步骤才考虑法律的说理，那么法官在第一个步骤究竟是依据什么可说明的，因而是可以嗣后审查的途径发现其认为正当的裁判呢？埃塞尔在其《法官私法续造中的基本原则与规范》一书中讨论该问题时已经指出两种方式：依据未实证化的法律原则与法律外的价值判断标准。他说道：“应断然选择先于体系的价值判断、主体间认可的优先规则、价值共识、先于法律的调整模式和范例，以及法律之外的预期和确信立场”[106]。这种“断然选择”，以及“法官自己在诉讼程序中从争议问题所获得的，并且被他内化进他对规范理解中的一些标准及事理上的论据”[107]，共同决定了法官的认识，他在解决案件时正是带着这种认识来进行的。这种认识引领他选择并理解规范。“先于法律的或者至少是前实证的价值判断”，也确定了教义学工作的方向；“公正地考察的话，可以说没有这样广义意义上的价值判断，没有任何一种无论是如何基础的法律思想活动能被理解”[108]。这些价值判断当然不是无可争议的；在审理进程中以及在寻求正当而“可被同意”的判决中，这些价值判断必须被检验。但埃塞尔并没有给出一种方法，以便检验这种不依赖制定法、而仅以上述方式获得的判决的正当性[109]；因此这些判断仍然只是裁判法官个人的价值判断。

同样，菲肯切尔也认为，公正解决个案纠纷是所有法律人努力的中心。在他的方法论鸿篇巨著[110]中，他构建了一种涵盖不同文化及法律社会的普遍的法认识论、一种在最广泛基础上的比较方法论，不过这里只能择其要点讨论。菲肯切尔强调，正义具有两种要素；他将其称为“平等的正义”和“实质的正义（Sachgerechtigkeit）”。平等的正义要求对于应为相同评判的事物作相同处理，即要以相同标准来衡量所有具有可比性的案件。实质的正义则涉及裁判规范与待决案件事实的适当性问题。“综合实质评价和平等性评价，才能得到正当裁判”[111]。为了满足平等正义的要求，每一裁判都要以可同等适用的规范为准则。在菲肯切尔眼中，只有在借助逻辑的方式将具体案件事实涵摄到该规范的构成要件时，才能满足上述要求。通过精确地描述和确定它将被适用于其上的案件事实，该规范已经规定了，在法律上什么事物应当被视为“相同”的，从而赋予这类案件事实相同的法律效果。因此与阿图尔·考夫曼和埃塞尔不同，菲肯切尔支持涵摄的模式[112]。不过，他也明白，大部分制定法确立的规则都不能被如此理解，即仅凭借简单的涵摄就可以适用，而是需要经过进一步的具体化，这种具体化凭单纯的逻辑推导是无法实现的。所以他得出结论，法官将个案涵摄于其下的规范，在大多数案件中根本不是制定法中确定的规则，而是由法官形成的规范，虽然法官形成此种规范时要以制定法规则为基础，还要考量待决个案的具体情况。他将这种真正的裁判规范称之为“个案规范”。借助此规范，待决个案的案件事实被赋予适合它的法律效果；他认为，该规范就是“技术意义上的法条”[113]。(https://www.daowen.com)

那么在菲肯切尔笔下，法官又是如何获得其裁判所必需的个案规范的呢？与埃塞尔相反，他不太支持“断然选择”前实证的价值或直觉直观的做法，而要求一种理性控制下的、有步骤的做法。简单地说，就是法官一方面应该考量待决的具体案件事实，从而具体化和特定化其从制定法或法官法中获得的标准及价值观点，与此同步进行的是以其认为（大体上）妥当的法律观点将案件事实完整化及精确化。这二者必须持续进行，直到“不能再继续”这种个案正当裁判的程序为止。菲肯切尔将这种规范和案件事实间相互接近、交替澄清的程序称之为“诠释程序”，中断这种程序的时间点则被称之为“诠释的转折点”。当“按照实质及平等的正义标准，进一步的浓缩不再能使规范更特殊化，也不再能进一步划分描述案件情况的概念，那么我们就到达这一转折点了”[114]。这种程序最后达到的浓缩，“提供了个案规范，并确定了待决个案事实，因此能对事实作评判”[115]。

那么，在菲肯切尔看来，制定法在这个过程中又扮演了什么角色呢？只有在少数情况下，例如以数字来确定期限或年龄界限的情形，制定法规范已经浓缩到事实上可以马上将案件事实涵摄于其下的程度；这时的制定法规则才刚好是个案规范。这种情况下，法官必须受此法定规则的严格约束。在其他情形，尽管制定法不能直接适用，“但是对于如何获得个案规范，却确定了框架并提供了指引”[116]。菲肯切尔将制定法文本分为“语义上的界限”和“规范意义上的界限”。他认为，“语义上的界限”是指“制定法规范文本的语言意义”，“借助它，我们对于制定法规范的语句，至少可以获得或许不太完整的初步理解”[117]。在语义的界限内，法官有充分的自由来创造个案规范；这种过程就是一般法律见解所称的“解释”[118]。如果“制定法文字可能有不同解释，那么每种在语义界限内的解释都可被看作是‘法律’”。这可能被解读为，菲肯切尔力主任何符合语义的解释都一律许可。但实际并非如此，因为菲肯切尔在其他地方提及，制定法的拘束力在于：“法官在发展个案规范时，必须受到制定法所确定的目的、制定法价值判断、制定法体系以及一定历史时刻的思维模式的约束”[119]。这种约束的界限是由制定法的文字来划定的。因此只有那些在语义界限内并且能满足前述进一步要求的解释，才能作为“制定法来适用”并产生约束力。在此，菲肯切尔是在为那种以历史、目的而且同时以制定法体系为出发点的解释理论进行辩护。而“规范意义上的界限”则是指：当制定法文字不能包含被寻求的个案规范时，可以包含该个案规范的制定法意义和目的的界限，换句话说，就是可以类推适用的界限。如果在形成个案规范时，法官要超越语义的界限，那么他“必须明示，他将置制定法文字于不顾，运用超越制定法的方法来寻求个案规范”[120]。

然而，以这种方式创造出来的个案规范不能分享制定法的拘束力，因此只在这些案例中，按菲肯切尔的见解，个案规范本身就有拘束力了。“置制定法文字于不顾之处，就是先例拘束和严格的个案法程序开启之时”。菲肯切尔说道，“这里主张的方法论，极为看重的是确定如下界分：在语义界限内是制定法的约束，在该界限之外则是先例约束力占支配地位，而且必须如此”[121]。[122]据此，法官处于双重约束之下：在形成个案规范方面受到制定法约束，在进行个案裁判方面受到之前形成的个案规范的约束。在这里，“约束”一词在前后两处的涵义显然是不同的。菲肯切尔将制定法的约束宽泛地理解为：一种“关于案件应当如何裁判之价值准则的预先规定”[123]，而将个案规范的约束理解为：当前案件应当被涵摄到之前形成的个案规范之下。

菲肯切尔还认为，客观法规范是由个案规范的总和构成的，因为个案规范才是据以作出裁判的规范。在他看来，制定法规定中的绝大部分，其“涵义比个案规范宽泛”，它们对于个案规范的形成，顶多只是“可证实的辅助手段”，现有的法官法大体上也可起到同样的作用[124]。由此，制定法和习惯法还不是“可适用的法”，而只是“（文本上的）法源，客观法（个案规范）还需从这种法源中被创造出来”[125]。这种说法必然引起疑虑。按照菲肯切尔的观点，这种“规范”也具有如下功能：通过适用于满足其要求的多数案件，来确保“平等的正义”。但“个案规范”已经如此特殊化，以至于人们要问，它是否真的还能发挥此种功能？菲肯切尔自己也提到：“因为几乎每个案件都与其他案件不同，因此个案规范绝大多数情况下要前移到事实的领域中，即前移到被涵摄的案件之事实部分”[126]。例如，要确定某行为在特定情况下是否是有“过失的”，我们就必须在个案规范的构成要件部分容纳所有与其评判有关的情况的细节，只要它们对判决可能具有意义；而且，因为没有人能够预知，哪些细节在未来还是重要的，比如一个新的案件可能恰好在这些细节上不同、因而极有可能要作不同评判，由此导致构成要件要尽可能包含完整的案件事实描述。虽然这样就能毫无困难地将案件事实涵摄到正好按照它所复制出来的个案规范的构成要件之下，但是也许不会再有其他正好可以涵摄到这个个案规范之下的案件事实存在了。

因此我们赞同主流学说，认为发生法律效果的裁判规范是制定法规范。例如，《德国民法典》第280条结合第276条第1款。正确的是，大多数制定法规范或多或少指示了适用的“波段宽度”，菲肯切尔所描述的“接近”程序正是用于对此进行测量的。这一“接近”程序的结论是如下判断：被判断的案件事实（还）属于规范的波段宽度之内（还在规范的合法适用范围内），或者已经在该范围之外。如果规范的构成要件已经足够明确，那么借逻辑的涵摄方式就可以完成前述“接近”程序；否则就必须针对个案，借助具体化、案例比较、归属到特定类型或者说明制定法包含的价值标准，或者澄清作为制定法基础的原则等方式来完成这一“接近”程序。