法社会学转向
从实证主义的科学概念出发，人们很容易将法社会学看作真正的法“科学”，其研究的是以法赖以为基础的社会事实，在此并不考虑立即通过法律判决将其结果运用于实践。在他们看来，通常情况下所说的法学、法教义学反而不能被视为是科学，因为其并不能提供真正的知识。今天被广泛认可的经验-分析路向的社会学的观点是由欧根·埃利希首先提出来的[88]。
在1913年出版的《法社会学原理》一书中，埃利希提出，法社会学是“关于法的独立学科，其并非服务于实践的目的，而是服务于纯粹的认知目的，它并非处理文字，而是研究事实”（第1页）。相反，在他看来，实践的法学反而只是“一种技艺，使法服务于法律生活的特殊需要”，因此“完全不同于法科学”（第198页）。未来的社会学的法学将为实践的法学提供科学的基础（第273页）；但这种基础将“永远抛弃抽象的概念形式和建构弄出来的荒唐可笑的化装舞会假面具”，并由此从根本上改变自身（第274页）。法社会学是唯一可能的关于法的科学，因为它不会在“文字”上原地踏步，而是将其目光投向法建基于其上的事实，还因为它“像真正的科学”那样使用“归纳法”，即“试图通过事实观察、经验收集深化我们对事物本质的认识”（第6页）。此时，实证主义科学概念的影响清晰地浮现出来。埃利希将社会学视为完全无偏见的纯粹的事实科学，没有提出社会学中的“理解的方法”问题[89]。因此毫不奇怪，他压根不愿意承认那种主要是处理（法规范、法律行为、行为等的）意义的理解问题学问——例如法教义学——是一种科学。
至少在欧洲大陆，实践的法学主要致力于研究由法院和国家公职人员适用的裁判规范。在埃利希看来，它们不会运用这种规范以外的规范[90]。但正如埃利希阐明的，作为社会现实秩序的法不是由裁判规范构成，而是由处在共同生活中的人们行动时事实上遵守的规则构成。他继续阐述道，这类“行为规则”“现实的法规范”不是得自法院的裁判和制定法[91]，而是得自“法的本源性事实”，即源出于习惯、统治关系与占有关系以及以最为重要的形式展现的意志表达，如条规法令、契约以及遗嘱等（第155页）。由上述事实中“法律关系”被创造出来，故而其不是通过法条，而是直接由“社会”而被创造出来（第287页）。“甚至在罗马法学家首次将它们普遍化之前，家庭、社团、所有权、物权、买卖、用益租赁（Pacht）、使用租赁（Miete）、借贷就已经是法律关系”。同样，即便是在今天，“法”更多的也不是由法条（裁判规范）构成的，而是更多地存在于“法制度中（Rechtseinrichtungen）”；因此法社会学的任务就是，“寻找法制度的驱动力”（第68页）。在此之后，法学“在对法律生活事实的感知以及这种感知结果普遍化的基础上产生了法条”（第289页）。他认为，就此而言，他的方法“与真正的科学方法有着明白无误的相似性”。尽管如此，在他眼中，这还不是“真正的科学”，因为法律人的观察和普遍化“没有做到科学精神要求的不偏不倚”，而是从一开始“就执迷于他们所认为的决定了法发现的权力关系、合目的性的权衡以及正义的思潮”（第290页）；法律人的观察和概括“不仅在实际重要的事情终止的地方中断”，而且最终“在一种完全非科学的方法中登峰造极，即将利益衡量作为规范发现的基础”（第292页）。
正确的是，人们不仅应从裁判法官的视角来看待法秩序，而且还要将法秩序看作历史的-社会的事实，这种事实是在法律共同体中事实上有效的生活秩序，也就是说，是必然被意识到的，而且在大多数情况下被充分遵守的“生活秩序”。这种生活秩序当然位居其他“秩序”前，这一点通过其与法理念之间特殊的意义关联得以显现。而埃利希的社会学实证主义恰恰无法评估这种生活秩序，因为它与其对立面，即凯尔森的“纯粹法律理论”中的形式的法实证主义一样，缺乏通向精神存在、理念的途径，缺乏在精神客观化进程中现实化理念的途径。此外，社会学的实证主义对在法的效力中被思考的请求权的约束力、法的规范性意义等问题的讨论都出现了判断错误。“法”不仅是合乎规则地行事，而且还是要行为人明确意识到它的“正当性”，以意识到这种正当性中存在的要求而行事[92]。由此可推出，它总体而言是以正义的原则为导向的。作为生活秩序的法和作为规范秩序的法二者相互之间并不排斥，毋宁说“有效的法”始终是兼而有之：对于法而言，规范的效力和事实的效力二者同等重要。
如下说法也算持论公允，即总体来看，相比于法最初获得抽象表达形式或被有意识地制定出来作为行为规范和裁判规范，法作为生活秩序在历史上出现得更早。正如我们已经看到的，萨维尼也抱持这种观点，即“法律制度”作为在法律生活中被实现了的制度构造，乃是与这种构造相关的规则的基础，而不是从这种规则中推导出来的。就此而论，我们认为社会学的考察是单纯着眼于规则的“规范性”考察的合理和有意义的补充，这是它与教义学法学最接近的地方。同时，埃利希也正确地反对高估可诉性与法律强制的作用（例如关于“主体权利”的规定）：“极其明确的是，每个人都处在无数的法律关系之中，除了极少的例外情况，他们是自愿实施在法律关系中有义务做出的行为”（第15页）；“人类社会的秩序乃是建立在法律义务被普遍履行的基础上，而不是建立在法律义务都是通过诉讼而被执行的基础上”（第17页）。尤其是“利益法学”倾向于一刻不停地思考冲突的情形，而不是根据法秩序思考更为常见的和平的共同生活[93]。这种态度无疑可以从法官面对的特殊情况——争讼案件被呈送给其裁判——得到解释。但对于立法者而言，这就太过狭隘了。科学应当完全摆脱这种片面性。由此，社会学的视角——即将法视为日日常新的现实生活秩序在规范中的表达——可能有助于摆脱此种片面性。
但千真万确的是，无论法哲学[94]还是法教义学都不能从社会学——不管是因果科学式的社会学还是理解社会学——那里获得补充，因为埃利希完全误解了法教义学的要求。这一点已经在他将“言辞”与“事实”的对立这一做法中展现出来了。因为不言而喻，法学不仅要涉及“言辞”，也要涉及在言辞中被表达出来的意义——而且这种意义不能单从事实中摄取。特定时代和社会群体中的人们精心呵护他们认为的共同生活中“正确的”是什么的观念，但即便这种观念被视为（社会-心理的）“事实”，然而对于法学而言，这种（被作为现实-心理现象的）观念本就不具有根本的重要性，重要的是规范的意义内涵。但这种规范的意义内涵是只以因果关系学说来处理问题的社会学无法触及的。它只能为立法者提供这种事实知识，立法者需要这种事实知识，以制定出合乎目的的规范。教义学法学能够指望法社会学给予的教益更多的是，它对法在社会进程中的角色以及法的社会功能的研究。故而，我们拒绝埃利希的观点，即（以因果关系学说来处理问题的）社会学是唯一可能的、真正的法科学；但我们不否认法社会学是众多研究法的科学中的一种。
数年之后，埃利希出版了一本名为《法律逻辑》的著作，对19世纪法学的立场——即从确定的法条出发借助逻辑推导就能发现法律案件的裁判——进行了深入细致、说理充分的批判[95]。与此同时，他要求，在判决无法明白无误地从制定法中得出时，亦即从根本上讲，如果制定法始终需要进行解释，法官就应当独立地评判相关的各种利益[96]，可是他却让价值标准完全处于晦暗不明的状态。很明显，他拒斥如下论点，即法官应受到立法者价值判断的约束，因为“对于任何一个裁判而言，包含在现代国家制定法中的大量价值判断中的任何一个都是可以被挑出来用在上面的”[97]。因此尽管社会学的法理论对19世纪的法律适用理论的批判从根本上讲是有理有据的，但也仅限于此，而没有能够指出埃利希所要求的新的法律发现方法。
同样，弗兰茨·耶路撒冷也提出从法和法学的社会学视角出发的研究思路，这一思路在其1948年出版的著作《法科学的批判》中已经颇具模样，其后他在1968年发表的《法学思考的瓦解》（Die Zersetzung im Rechtsdenken）中继续予以推进，并在这二十年之间将其扩展到教义学领域。对他而言，本源意义上的法学也是法社会学。他将社会学理解为试图应用经验材料“确定社会现实的合法则性（Gesetzmäßigkeit）”的科学，这种合法则性是社会的行为方式的基础，也构成——作为社会要素的——法的主要意义。揭示社会存在的基本形式（如统治的形式、协作的形式、契约的形式、私人所有权的形式、社团和会社的形式）也是近代自然法学——例如普芬道夫的自然法——的愿望和诉求，所以耶路撒冷敢说社会学是“我们时代的自然法”[98]。
耶路撒冷与埃利希二者思想之间的联系是显而易见的，尽管如此，比起埃利希与教义学法学的关系，他与教义学法学的关系要紧密得多。他看得一清二楚，法学不仅涉及“言辞”，还涉及法律上行为的意义[99]；他正确地将其视为一种精神科学。但他又指出，法学不是真正的科学；相反，从本质而言，除司法裁判（Rechtsprechung）外别无他物，而司法裁判的基础是“法律人关于法的集体智慧”[100]。从这种知识社会学的基本观点出发，他批判了现代法教义学的各种表现形式。批判的主线是斥责法教义学背弃了其社会功能，将本是对社会现实之表述的法条和法概念从社会现实中剥离出来，将其物化和实体化了。他认为，法学没有将作为“外在的现实”的法，也就是说“作为法律上行为之总体”的法作为对象，而是将“概念和观念的精神王国”变成它的对象，“法的现实仅仅在这些概念和观念中映射出自己”[101]。
在其第二本著作中，耶路撒冷试图详细揭示他观察到的“法思考的瓦解过程”。他在前言中说，“法思考的瓦解”是其“不再普遍性地思考问题。就此而言，法思考消解为决疑论，其与英国法的区别不再能以传统见解作为依据了。法变成了以具体情况和环境而定。传统秩序因此被否定了。就此而言，所有的确定性也因此丧失了”。他进一步指出，概念和价值的消解随着概念法学的衰落而开始。“传统的概念失去了其固定的结构；其变成了外在的思维形式，不再拥有固定的内容”[102]。这进一步导致了法学概念的瓦解，取代它位置的是类型概念。此后，菲韦格试图“让概念的普遍性退居具体案件具体分析的原则之后，并为其奠定哲学基础”。耶路撒冷认为，与法思考概念的解体相应的是价值的变迁。在他看来，法问题将变得不可解决，因为答案要借助对立的价值立场来获得[103]。他认为，导致法思考瓦解的罪魁祸首是理性主义[104]。据他的观点，在耶林的功利主义的目的思想中，法思考的瓦解已经很明显了。新康德主义也深受唯理主义的影响；它在凯尔森那里发挥的作用尤其突出。按照利益法学派——比如其代表人物赫克的观点，民事判决乃是对“当事人相互对立的利益状况的查明和确认”。由此，如下思想丢失了，即各个个体在“法律关系中彼此联系，在法律共同体的共同精神中拥有的统一性”[105]。
耶路撒冷的批判最终是要反对如下观点，该观点将法学理解为致力于获取法的理性的和创造性的知识的活动。这里他看到了一个对法学之社会功能的错误判断。在他看来，法既不是通过立法者的权威，也不是通过法内容的理性获得其合法性，而主要是通过传统（或者是借助集体对其的承认而获得与传统相同的地位）来获得合法性。法教义学意义上的法学只剩下一个任务，就是查明习传的法，将其表述出来并传诸后世。法教义学应当使新事物与传统的法相适应[106]。
他认为，数百年甚至数千年来，法都主要是通过传统获得其效力，传统本身被认为是“正当的”，不应当被质疑的。但在欧洲大陆，自从近代自然法成为显学以及大规模的法典化运动以来，这种对传统合法性的信仰不再是法的唯一支柱。现代人已经不可能退回到理性主义之前了，他们越来越不满足于让法律规则或判决与传统保持一致，而是要将法理解为理性的、有意义的，能够以理性的方式进行阐释。正因为此，法律科学不再仅仅是搜集和传承传统智慧。