“开放型”漏洞的填补，尤其是借助类推
大多数情况下，开放型漏洞的填补是借助类推或者回归制定法所包含的原则来完成。以“事物本质”为取向也是一种可能的方法[32]。我们将类推理解为：将制定法针对某事实构成（A）或者若干彼此类似的事实构成而设定的规则，转用于制定法未做调整，但与前述事实构成“类似的”事实构成（B）。转用的基础在于：由于在对法律评价有决定性意义的方面，两类事实构成彼此类似，因此应被相同评价，也就是说，转用是基于公正的要求：同类事物相同对待（Gleichartiges gleich zu behandeln）。而通过回溯至制定法所包含的原则的方式来填补漏洞，其基础在于：出现了在制定法中没有被明确调整的事实，但制定法包含的原则（同样）能适用于它，而在这里并不存在该原则例外不适用的理由。
两个事实彼此“类似”是指两者在一些方面一致，在其他方面不一致。如果两者在所有方面都一致，则两者根本就是“相同的”。相关的两类事实既不能相同，也不能绝对不同；它们必须恰好在对法律评价有决定性意义的方面一致。实际情况是否如此，不能仅借助逻辑学上的“同一（Identität）”与“不同一（Nichtidentität）”等范畴来确定，而是必须首先揭示在制定法规则中表现出来的对评价具有决定性意义的方面有哪些。接着得出肯定的确信：在所有这些方面上，待决的案件事实与制定法上的规定相一致；然后得出否定的确信：两者间剩余的不同之处在这里不能排除这种法定评价。因此法学上的类推无论如何都是一种价值评判性的思维过程，而不仅仅是形式的-逻辑的思维程序[33]。为了认识法定事实构成中哪些要素对于法定评价具有重要性，以及为什么具有意义，就必须回归到该制定法规则的目的、基本思想，亦即法律理由（ratio legis）。
《德国民法典》第463条第2句提供了将制定法的规定类推适用于制定法并未提及，但根据价值评判应做相同评价的事实构成的例子，之前我们在阐述漏洞概念时已经提到过这个条文。出卖人恶意谎称买卖标的物具有实际上不存在的优点与恶意不告知瑕疵，在这两种情形中出卖人都知道买受人对物的性质产生了错误认识，并且故意利用此项认识并促使买受人缔结契约，就此而论两者并无不同。于此，出卖人恶意利用他认识到的买受人的错误，这一因素无疑对法律评价具有决定性意义。反之，出卖人究竟只是对瑕疵保持“沉默”以维持他认识到的买受人的错误，即只是未曾向买受人说明，抑或是通过“谎称”有利的性质使买受人发生错误，两者在评价上并无差别。第二种情况甚至还要更严重些。因此平等处理的原则要求：法律对第一种情况设定的规则应适用于后者。
从联邦最高法院的裁判中还可以举出下述案例[34]。根据《德国民法典》第571条第1款，在让与租赁土地的交易中，取得人取代原出租人，在所有权存续期间承受租赁关系所产生的权利与义务。取得人对承租人不履行义务时，根据第571条第2款的规定，出租人“对取得人应赔偿的损害，负有与抛弃先诉抗辩权之保证人同样的责任”。依《德国民法典》第581条第2款，这些规定也适用于用益租赁。在联邦最高法院裁判的一件用益租赁契约纠纷案中，当事人约定：承租人可以在租赁的土地上修建建筑物和其他设施，出租人在终止租赁关系时应对附着物进行赔偿。在租赁关系存续期间，出租人将土地让与第三人，后者在可终止契约时终止了契约，但拒绝支付契约约定的赔偿。承租人遂要求原出租人支付赔偿。联邦最高法院认为根据第571条第2款原出租人有此义务，虽然这里涉及的不是损害赔偿请求权，而是一种契约约定的金钱给付。制定法之所以只提及“取得人应赔偿之损害”，则是因为：通常出租人应履行的义务是容许使用和维持租赁物，在让与所有权之后，前述义务只能由取得人履行，在取得人不履行的场合，只能考虑损害赔偿的问题。而在本案中则根本不需要损害赔偿请求权，因为契约上的请求权自始以金钱约定，原出租人和受让人都要履行。这里也可适用前述规定的下述基本思想：因不动产所有权转移，取代原债务人地位的新债务人“可能没有资力”（或不愿给付），此时应对承租人提供保护。因此如果取得人不履行依契约应为的金钱给付时，第571条第2款第1句可相应地适用于此。因为取得人不履行原出租人约定的金钱给付，其与立法者所考虑的案件类型——取得人不履行典型的出租人义务——应受相同的评价，故而，类推适用是正当的。承租人或者用益租赁人无法反对租赁标的物的让与，因此也不能反对依制定法而来的租赁关系转移于取得人，所以制定法考虑到这一主要情况，对前出租人规定了类似保证人的义务，为承租人提供额外的保障，在取得人不履行其受让的、因租赁关系所生的给付义务时，亦应做相同的处理。
在适用法律时，将为某一事实构成设定的规则转用于另一“类似的”，即应做相同评价的事实构成上，人们将这种法律适用方式称之为“制定法的类推（Gesetzesanalogie）”；或许称为“个别类推（Einzelanalogie）”更合适，因为它是把个别的制定法规范“相应地”适用于一个不属于它调整范围的事实上。人们将其区别于所谓的“法的类推适用（Rechtssanalogie）”[35]用“整体类推（Gesamtanalogie）”一语或许更加贴切。这一术语意指的是将从若干针对不同的事实构成赋予相同法律后果的法律规定中提取的“一般的法律原则”，适用到制定法并未调整的，但在评价上与已受调整的事实应做相同评价的事实上。例如，一系列的制定法规定都明确规定在不同种类的持续性债关系中，双方当事人基于“重大事由”均有绝对必要的终止契约（Kündigung）的权利，由此可以推得：在所有持续性的债之关系都被赋予了这种终止权[36]。这个思维过程的各个步骤是：1.针对一系列的债关系，制定法规定了基于“重大事由”的即时终止契约的权利；2.所有这些债关系都是持续性的债关系；3.持续性债关系是“持续时间较长的法律关系，它强烈地介入当事人的生活或者造成双方利益盘根错节地交织在一起，由此要求双方当事人相互合作、善意的谅解或者呵护相互的信赖”[37]；4.制定法规定的“法律理由（ratio legis）”正是源于持续性债关系的这种特性；5.因此这一“法律理由”不仅适用于制定法规定的持续性债关系，也可适用于全部持续性债关系；6.因此在我们的法秩序中适用下述的普遍法律原理：在所有持续性债关系中，都可以基于“重大事由”终止契约关系。
卡纳里斯反对将这种过程称为“类推”[38]，他认为这里涉及的不是从特殊到特殊的逻辑推导，而是从特殊到普遍的逻辑推导，也就是说，不是类推，而是“归纳（Induktion）”。即使在个别类推的情形，也不是直接由特殊到特殊的推导，而是通过两个事实构成的共同性作为中介所做的推导，而这种共同性被认为对评价具有决定性的作用。当然，在个别类推场合，不需要确立能够适用于不特定多数的可能案件类型的普遍法律原理，而只是为特定事实构成确立规则。而以“整体类推”的方式获得的一般性法律原则是以以下认识为基础的，即所有被援引的个别规定共同的“法律理由”不仅适用于被调整的个别事件，而是当特定的、以普遍方式规定的前提条件存在（例如当有争议的法律关系是持续性债关系）时，都可以适用。回归到所有个别规定的法律理由，使得一般的法律原理的形成成为可能，而法律原理因其固有的实质的正义内涵而“具有说服力”，而且通过制定法中许多与法律原理一致的被调整的事例，可以在实在法上确证法律原理。正如卡纳里斯指出的，于此必须一再审查，存不存在反对此“普遍法律原理”之假定的其他制定法规定，以及如果这种“普遍法律原理”已经被肯定，存不存在其他“相反的”法律原则足以限制前者的适用范围。我认为，这些额外的考量的必要性禁止简单地将这种程序称为“归纳”。至少，这种称谓会导致误解。
博欣斯基[39]曾如下例子说明归纳推理：“有三块磷a、b、c，人们已经确定它们在60℃以下就会自燃；我们由此推论：所有的磷都会有这种反应。这个推理过程的图示是怎样的呢？显然其涉及下述程序：
如果所有的白磷块在60℃以下都会自燃，则a、b、c在60℃以下也会自燃，
现在a、b、c在60℃以下自燃，
因此所有白磷块在60℃以下会自燃。
在这一推导链条中，博欣斯基隐含了一项没有明确说明的前提条件——可能他视其为不言自明的：我们知悉，a、b、c事实上是“白磷”块，否则，前置句陈述的内容推不出结论。完整的说法应如下述：
如果所有的白磷块在60℃以下都会自燃，而且当a、b、c都是“白磷”块，则a、b、c也会在60℃以下自燃。
a、b、c是白磷，自然科学家可以通过化学分析精确地确定。如果认识“白磷”的化学公式，就可以根据化学分析将a、b、c涵摄于“白磷”的概念下，后者也的确是通过前述化学公式来定义的。现在，我们来观察一下发现“普遍法律原理”的过程。因为特定的持续性债关系均适用特定法律后果（基于“重大事由”的契约终止权），从这一确信推论出下述一般法律原则：该法律后果适用于所有的持续性债关系。根据博欣斯基的方法，这一推理图示可如此表述：(https://www.daowen.com)
如果在我们的法秩序中，有某一普遍的法律原则P可适用，如果案件类型a、b、c是该原则P可能适用的案型，那么对a、b、c就应该适用与该原则P相应的法律后果。
现在，a、b、c三案按照制定法上的规定应适用与该原则P相应的法律后果；因此P是我们法秩序中的一般法律原则，由此推出，该原则可能适用的所有案件都应被适用相同的法律后果。
然而，这类推导过程不具有正当性。它没有留意到：我们的法秩序中还存在案件类型d、e、f，尽管它们同样属于原则P可能适用的范围，但是对于它们，制定法极有可能基于正当的理由采取不同的调整方式。在自然科学中，归纳推理之所以是正当的，乃是因为人们可以将以下认识作为出发点——虽然这种认识可能也仅仅是基于迄今为止的经验——：所有的白磷在同一条件下将有同一反应。法规则与自然法则不同，前者允许有例外，而a、b、c可能恰好是这一类例外。这对于“证伪”程序有意义。如果在同一条件下，有一种白磷在同一温度下不自燃，这一陈述“所有的白磷块在60℃以下可以燃烧”就已经被证伪了。反之，即便在制定法中，对个别可能的适用案型另有规定，法律原则P在其他地方也能适用。在持续性债关系中，“原则上”，“通常”可以基于“重大事由”终止契约，这一基本原则的效力并不因为下述情况就受到损害：即制定法针对特定的持续性债关系排除或限制此原则的适用。此外还能想到一些其他的不同之处：如前所述，自然科学家可以在化学分析的基础上，借助涵摄推理确定a、b、c是白磷。而a、b、c恰好是前述原则预定意义上的“持续性债关系”，却只能再次通过评价性的思考来确定。因为这里涉及的是一些绝不能被“精确”规定的因素，例如当事人之间关系的密切程度以及他们之间信赖关系的必要性。因此，具有决定性意义的不是制定法调整的案件类型a、b、c实际上都同样适用与该原则相对应的规则，而是下述洞见：在所有事例中都适用这项规则的正当性理由（“法律理由”）在于，所有此类法律关系都具有“持续性的债之关系”的品格。这一洞见可以正当化将制定法规则普遍化为可适用于所有“持续性的债关系”的法律原理。这种程序与博欣斯基所描述的归纳推理没有多大关系。
因此，对这里所说的“整体类推”程序具有决定性意义的是，回归到所有个别规定共通的“法律理由”及其普遍化的陈述。于此必须详细审查，这一理由实际上能被普遍化的程度，以及存不存在因特定案型的特殊性而应该另行差别化评价的正当理由。与《德国民法典》第276条第1款的规定不同，根据第521、599、968条和680条，赠与人、出借人、拾得人和特定条件下的无因管理人，在履行契约义务或者法定义务时，仅就故意和重大过失的行为负责。这些情况的共同点在于：所有被减轻责任者，都利他地为他人的利益而行动，即是“乐于助人的”行动。但是司法裁判正确地拒绝了将所有形态的“帮助关系”普遍化的做法[40]。因为这些法律规定本身就各有差异。例如，依《德国民法典》第690条，无偿的受寄人只负担“与处理自己的事务相同的注意义务”；受委托人则对任何过失均须负责。在非法律行为性质的“帮助关系”中（例如搭便车的情形），限制侵权行为的责任绝不可能总是恰当的[41]。“利他性”并非唯一且充分的责任减轻事由，毋宁还更要取决于发生争议的关系的个别形态。
在法院很难马上预见到其所发现的普遍法律原理之完整效果的场合，即使是显然可以做整体类推，但有时暂时先作个别类推似乎更值得推荐。依《德国民法典》第645条第1款，因定做人提供给的材料有瑕疵，或者因定做人对工作的实施所做的指示，导致定做物于受领前灭失或者毁损或不能完成者，承揽人可以要求对其已提供的劳务的相应部分支付报酬以及没有被包含在报酬之中的垫款。这一规定限制了《德国民法典》第644条的适用，后者规定，工作受领前，应由承揽人承担报酬的风险；因此如因不可归责或不可完全归责于承揽人的事由，致其已经完成的全部工作或部分工作毁损或不能完成时，承揽人丧失全部或部分的报酬请求权。这种限制的正当理由在于：工作的毁损或不能完成可归责于定做人的影响，因为是由定做人提供的材料的瑕疵或其指示引发的[42]。有部分理论学说认为，该规定表达了这样一种基本原理：在第645条规定的范围内，在所有工作毁损或不能完成的情形，如果原因出自定做人一方的领域，则都应由定做人承担风险[43]。这种将第645条第1款普遍化的做法受到质疑，第二届立法委员会尤其考虑到“领域”一词难以界定，因此拒绝这种普遍化的建议，反而有意识地保留现在的制定法文本这种比较狭窄的表达方式[44]。即便我们知道，制定法起草者的规范观点对解释没有约束力，但如果这种规范观点是以理性的衡量为基础，则无论如何值得重视。因此，联邦最高法院曾在两项裁判[45]中优先考量这种规范想法，仅以个别类推的方式将第645条第1款转用在特定的、界定较为详细的事实构成上，而没有将该规定普遍化为风险分配的基本原理，这种分配是应当根据当时各自不同的障碍原因影响的领域来进行的[46]。
在第一起案件中，原告要求被告支付他为被告建造谷仓而应得的报酬。因为被告将干草移入尚未完工的谷仓中，导致其被烧毁。联邦最高法院表示，“如果定做人的行为使工作物处于一种足以导致其损害的状态或地点，最终也导致工作物毁损，那么类推适用《德国民法典》第645条就是正当的”。此类案件事实与制定法所调整的事实构成相似之处在于：定做人以其行为（即便不是可归责地）使工作物毁损。在第二件案件，被告为自己及其家人与旅行社签订一项包含一切飞往特内里费的费用的契约。被告无法开始这项旅程，因为在德国一些地方爆发天花，因此西班牙有关机关要求德国旅客注射天花预防针，而被告四岁的女儿正在病中，医生建议不宜做这种注射。联邦最高法院于此也类推适用《德国民法典》第645条第1款，因为承揽人的给付（旅行的完成）必须定做人及其家属的协助才能完成。“因此要求定做人负责使其个人状态适于工作之完成，是符合实际情况的，也是恰当的”。在这里，联邦最高法院通过类推的方式，将被定做人安排的同游者的不适合于旅行的状态，与定做人所供给材料之瑕疵相提并论。在评价上两者实际并无不同之处。但这种类推适用反复被用于其他案件事实，是否会导致司法裁判最终承认根据影响领域进行风险分配的“一般原理”，这只能静观后效了[47]。
此外，普遍法律原理的发现不需要总是借助“整体类推”。有时只需指明某些个别规定赖以为基础的“法律理由”，并且认识到，除制定法所规定的案型外，这项法律理由也适于其他案型，这就足够了。有人认为《德国民法典》第645条第1款表现的是根据影响领域来确定风险分配的普遍法律原则，此时他们采取的正是这种方式。当然，这里也要仔细思考，对制定法中给定的案型（极有可能扩展至某些类似的案型）范围的限制是否不具有合理的根据，在评价上能否被正当化。针对《德国民法典》第254条第1款所作的司法裁判提供了一个正当化这种普遍化结论的例子。按照该条的规定，损害的发生也“可归责于被害人”时，应根据案件具体情况，由赔偿义务人与被害人分担损害。依照这一法律规定，只有在被害人“可归责”时，他才必须对损害的发生负责，并由此使其赔偿请求权减少甚至消失，由此可知，按法律起草者的想法，加害人的赔偿义务也只有在可归责于他时才承担。因为他们那时还不知有作为独立的责任原则的危险责任。因此无论是被害人或加害人都只在有责的情形才有使其承担损害责任的充分理由。在危险责任被承认为一种独立的原则之后，被害人一方只有在“有责”时才承担责任的主张不再能维持。因此现今的司法裁判认定：根据危险责任的规则，当受害人是因为应由其负责的情况而遭受他人损害时，则被害人亦应依《德国民法典》第254条被认定为与有责任（Mitverantwortlichkeit）。这同样适用于加害人存在可归责事由的情形[48]。也就是说，现今的司法裁判由《德国民法典》第254条第1款获得下述普遍法律原理：如被害人一方有促使损害发生的情况，根据我们的损害赔偿法的规则，这种情况将使其对所生的损害负责者，即应依此规定分配损害。促成损害发生的物品危险或者营业管理上的危险，根据危险责任的规则足以作为赔偿义务的根据的，也属于前述情况。因此通过将《德国民法典》第254条第1款的规则普遍化，填补了因危险责任扩展引发的嗣后的制定法漏洞。
与类推适用有很近的亲缘关系的是“举重以明轻的推论（argumentum a majore ad minus）”[49][50]。这是指，当根据制定法上的规则，对事实构成A应赋予法律后果R，那么如果该规则的法律理由适用于与A相类似的事实构成B甚至能切合更高的标准的话，法律后果R适用于事实构成B则必然“更加正确”。借助这种论证方式，联邦最高法院认定：因违法但无过错的国家权力导致的损害应予以补偿，只要其与（合法的）征收具有相同的效果[51]。联邦最高法院认为：“国家权力不法侵入个人权利领域，应当与征收做相同处理，如果它满足下述条件的话：即这种侵害在被法律允许时，根据其内容和效果将被视为是征收，而且假如它的实际效果确实会造成受影响者的某种特别的损失……对认可补偿请求权（Entschädigungsanspruch）具有决定性意义的主导思想是，在不法的国家侵害对受害者的影响与征收相同时，至少应当采用与合法（即与法律允许的征收相同）的标准来对待该非法侵害”。“举重以明轻的推论”在“至少以相同的标准”这样的字里行间流露出来。此外，卡纳里斯在紧急避险的案例中也运用了这种论证方式[52]。根据《德国民法典》第904条规定，对于防止现时的危险所必要的，且危险可能造成的损害远远大于因干涉所有物而对所有人造成的损害时，对他人之物的干涉是被容许的，即不是违法的。但是所有权人可以要求补偿其所受损害。如果某人在类似的紧急避险时损害的不是他人的财产，而是他人的身体或健康，而受害人并未引起危险状态，即使加害人的行为因“超越制定法的紧急避险”而被正当化的话，受害人也应当可以请求补偿所受损害；故而，卡纳里斯说：“如果财产权利人因负有容忍侵害的义务，对于因侵害而受益者享有补偿请求权作为平衡的话，那么在某人必须容忍他人侵害其人格性法益时，至少必须按照同样的标准赋予其损害补偿请求权”。同样，如果加害人的行为无法经由超越制定法的紧急避险而被正当化，而仅以诸如因其事实上无法预见而为辩解时，被害人必须能够请求补偿。因为正如卡纳里斯再次指出的：“如果对因紧急状态而导致的合法侵害都享有补偿请求权，那么在违法但无过错的行为致人损害时，赋予受害人补偿请求权就必然‘更加正确’”。之所以“更加正确”，乃是因为于此肯定补偿请求权的理由甚至更强。“以大推小的论证”的正当化理由与类推的理由相同，都在于正义的命令：评价上相同的事实构成，应做相同处理，除非基于正当的理由，制定法规定应当为不同的处理，或者不同的处理可基于特殊的理由被正当化。
与类推和“举重以明轻的推论”相反的是“反面推论（argumentum e contrario；Umkehrschluß）”。后者意指：制定法（只）对事实构成A赋予了法律后果R，因此R不适用于其他事实构成，即便其与A相似。显然，只有当法律规则明确或至少在其意义中包含了前述括号括起来的“只”字，也就是说只有当立法者有意或根据制定法目的命令只能将法律后果R适用于构成要件A时，这种反面推论才能被正当化。是否如此，首先要借助解释来查明。无论如何，这种反面推论绝不能被简单地假定就是正当的；如果制定法规则不应被理解为：仅仅对其所描述的案件才发生该法律后果，那么正如乌尔里希·克鲁格所证明的[53]，反面推论在逻辑上已然是错误的。然而，如果符合前述反面推论的条件，则不仅要一般性地排除类推，而且事实上排除了制定法漏洞存在的可能性。因为这种情况下，大多不存在“违反计划的”或者依制定法目的能够确定的制定法规则体的不完整性[54]。
然而，同样可能的是，一个合理的反面推论恰好使制定法漏洞显示出来，其必须通过其他权衡来填补。《德国民法典》第306条规定，以不可能给付为标的之契约无效。与《德国民法典》第275条第2款不同，法律在这里没有将债务人的主观不能与客观不能相提并论。但是人们可以从《德国民法典》第275条获悉，制定法明确区分了这两个概念。也不能假定，法律起草者在草拟《德国民法典》第306条时忘记了这两个概念的区别，从而将债务人的主观不能包含在客观不能的概念之中。因此下述反面推论是正当的：与客观不能不同，自始的债务人主观不能不能导致契约无效。如果债务人主观给付不能时，给付无法以原有形态实现，那么就会产生以下问题：根据这一有效的契约，债权人可以对债务人主张什么权利，是否可以请求信赖利益的损害赔偿，或是请求履行利益。法律对此没有规定，于是构成制定法规定的漏洞，而如果不是从《德国民法典》第306条出发对自始的主观不能做反面推论的话，前述漏洞本不会存在。如何填补这个漏洞，这里按下不表[55]。
是否允许对一项制定法规则进行反面推论，或者，如果不能作反面推论，是否可以进行类推——个别类推或者结合其他规则的整体类推——、“举重以明轻的推论”，或者为了能形成对普遍的法律原理的认识而进行类推，这些都不是形式逻辑的问题，而是法律目的或法律目的中表现出来的评价，即“法律理由”的问题[56]。究竟应选择哪一个，绝不像浮光掠影的观察者所想象的，仅听由时下判断者主观任意的决定，而是应借助价值导向的、目的论的思维手段，使其决定易于理解。