第七节 体系问题
概念法学一项无可争议的成就乃是其精心构建的一套抽象的-概念的体系，这种体系是按照将更特殊的概念隶属于外延（适用范围）更广，但内涵（规范内容）更少的上位概念之下的原则构筑起来。这种概念体系不仅能指明每一概念在整个体系中应有的“位置”，也能将具体的案件事实涵摄于制定法的构成要件之下[214]。这种体系体现在我们制定法的外在表现形式以及许多概念性的划分中（例如公法与私法的区分、“绝对权”与“相对权”、“对人效力（inter partes）”与“对世效力（inter omnes）”、法律行为的无效与可撤销（Vernichtbarkeit）等等）。直到今天，在很大范围内，这种概念体系仍然能够为法律人指明方向——即便它在很多地方不再“若合符节”。相反，今天已经没有人再期待可以从这种体系中直接获得法律问题的解决方案，它最多能使我们寻找相关法律规范的工作容易些而已。但是这种体系在这方面的意义却是不容小觑的；当然，这还不足以正当化法学寻求体系知识的努力。即便如此，这种努力仍在继续；由此，又重新引发对这类努力意义的追问。
恩吉施是首先对法学中的体系思想作批判性讨论的学者之一[215]。他首先指出，法学不可能像数学或其他可计量的科学那样建构起严格的“公理体系”，并说明道理何在。那种严格体系首先要求数量有限的基本概念或“公理”，它们在逻辑上必须能够彼此融贯一致，而且必须是逻辑上“最终的”，也就是说，不能由其他公理推导而来。恩吉施认为，倘若人们试图将属于特定法秩序的大量概念还原为少数几个具备“公理”功能的基本概念，或许能得到像施塔姆勒编制的“范畴表”那样的不能表达任何法规范内容的、纯粹形式的概念，或者是得到一些“终极的经验性的观念要素”，但“这些要素数量之多，不逊于自然世界和社会世界所能够提供给我们的要素数量”，因此这些概念或要素自身不能构成一个闭合的概念群。此外，恩吉施还指出，在法学中从一般概念推出特殊概念的程序中，“有很多需要处理的材料，围绕其进行的辨识活动不可或缺，纯粹的演绎相比之下就要退居其后了”。最终，表面上似乎可以演绎出具体决定的法律原则，由于其自身“会因受到其他原则影响而受挫和受限制，因此不可能有简单推理的可能，相反法学必须确定，哪项原则相对于其他原则具有更高位阶”。
虽然恩吉施由此认为，“公理-演绎式的方法在法学中没有实现的可能性”，但他并不因此主张法学可以放弃体系思维。在他看来，只要我们仍然要研究“真正的法秩序”及其在思维上的渗透影响，体系思维就不能“放弃”。即使是一个“从个案到个案以及从个别规定到个别规定探索而来”的法秩序，仍然是“按照一些在整体上能够构成一个体系的内在原则”发展而来。恩吉施所构想的是一种由若干意义上相互关联的法律主导原则构成的体系，该体系利用某些确定概念和划分标准，但没有主张这些概念和标准具有普遍有效性和完备性。他的意思是体系绝不应“像网一样覆盖”在法上，我们还可以补充一点：毋宁说法学应不断地从法的整体、法的内在意义脉络出发发展更新，以此使得法的整体作为一种意义脉络清晰呈现，澄明可解。正如恩吉施在1935年的著作中正确指出的那样[216]，实在法秩序的内在统一性一方面是法学体系化工作的成果，另一方面则是一种预先设定，“借此，法秩序作为人类精神活动产物，其内部的一些规范性和目的性关系，彼此之间才不至于混沌无序”。在任何时候都不能说，法秩序已经如此完备，以至于这种统一性可以照本宣科地读出来——因为总是会有一些不一致的地方、尚未被处理到的剩余部分或者甚至是有意识地突破意义脉络的情形，另一方面也不能反过来认为，法秩序纯粹是由学术依一定的假定所形成，以至于现存法秩序多少是由学术强加的。恩吉施说：“法秩序所隐含的，将通过法认识活动被清晰地发展出来”。只要这一法秩序的基本思想与其决定性的价值判断彼此协调一致，这种一致性是法思想所要求的，法学就应该将这种一致性呈现出来，并由此得到相应的结论——在这一意义上，体系性的研究方法是必需的[217]。
尽管埃塞尔明显倾向于判例法和“问题思考”，但是他却并未放弃在法学中构建体系。在这一点上他与菲韦格的立场明显不同，后者主张论题学方法是唯一可行的方法。埃塞尔将体系区分为“封闭体系”与“开放体系”两种：前者的典型代表是法典理念，而后者最终只在案例法（Fallrecht）中逐渐形成，因为“如果缺乏概念的和价值的推导脉络”——借助这种推导脉络可以对个案裁判进行合理的事后审查，并将所有的裁判凝聚成一个“体系”，那么案例法终究无法长久维持[218]。埃塞尔认为历史上的法律正是这样发展出来的，所以他认为[219]，在所有法文化中，“发现问题-形成原则-凝结为体系三者间的循环”反复出现。因此不是抽象概念，而是法律原则才是构建体系的真正要素。同样一如前述，在埃塞尔看来，这些法律原则主要是从个案问题中被认识到的；它们是个案问题解决方案的普遍化。今天经常能发现判例法思维方式和法典化成文法思维方式二者之间相互趋近的现象，其原因就在于：前者当下正处在形成并凝固原则的阶段，由此已开始体系构建；而后者相反正处在松解体系，并重新转向问题思考的阶段。
依埃塞尔之见，“问题思考”有开启创造性的新开端的意义，而有体系脉络的思考和与之相适应的法律“构建”，则具有合理控制个案解决方案的意义。他指出[220]：“我这里所说的构建是指，将价值认识排列成一个体系，从而可以按照有关的整体秩序，将个案裁判归因于一些合理的、即事后可审查的标准，继而达到对任何个案裁决的控制”。在他看来，这些标准只能在思想上用概念来把握。据说这种概念需给出一个“合理的价值判断框架”，在这个框架内，司法实践还有继续展开的空间[221]。埃塞尔这里所指的显然不是已经穷尽定义、可用于单纯涵摄的概念，而是“框架概念”，其还需要司法裁判予以填充。这里有必要追问，这种概念还是本来意义上的“概念”吗？或者这种“概念”的结构是怎样的？
科英也强调体系化工作在法学中的重要意义[222]。他认为，每个体系都概括总结了“研究个别问题而获得的知识状态”，包括：在其相互联系中被认识到的诸法律原则，以及在个案中、在规范的客体中被认识到的事物结构。所以体系不仅有助于概观和实际工作；也是超越现有脉络联系——这种脉络联系只能在体系中清晰呈现——发现新知识的源头，因此也是法秩序继续发展的基础。一种学问，如果只处理个别问题，将不可能发现更广泛的问题关联，也不可能发展出新的原则；它也不可能在法律比较中认识到以不同方式表现出来的实证的制度和规定的功能-相似性。故而，体系工作是一种永续的任务：我们必须意识到，没有一种体系能够演绎式地支配全部问题；体系必须保持开放。它只是暂时的总结。恩吉施、埃塞尔以及科英不约而同地强调指出，法学体系必须保持“开放”，绝不可能是已经终结的体系，也不可能已经为所有问题都准备好了答案。然而，他们都没回答，要用什么样的要素才能构建起一个这样的体系。如果一个体系的构建材料是概念-演绎式体系下的那种概念，那么这种体系在很大程度上会重新趋于凝固化，并且成为在理念上趋向终结性的体系。事实上，一个体系一方面既能有助于“概观和实际工作”，另一方面又是“超越现有关联脉络从而获得新知识的源头”；这种体系可能存在吗？
在针对此一问题所写的著作中，卡纳里斯证明，事实上必须区分不同的体系概念[223]。各种体系的共通之处仅在于：其都具有统一的思想（在具有单一或多数的中心基准点这一意义上），以及秩序的思想（意指所有的陈述均逻辑一致、脉络贯通）。依卡纳里斯所见，逻辑学意义上的公理-演绎式体系对法学并不合适[224]，因为这种体系要求作为体系基础的公理之间须具备无矛盾性和完备性——这两项要求，对于作为法规范基础的各种价值原则而言，是无论如何也无法满足的。概念法学的逻辑体系同样也不适合，因为使法之所以被视为一种体系的，乃是法内在意义的统一性，而这种统一性“是由正义思想推导而来，不是逻辑的，而是带有价值判断的公理式的一致性”[225]。同样不适合掌握这种“意义一致性”体系的还有：仅仅为了陈述目的或易于概观的目的而构建的——赫克所谓的——外部体系、赫克所指的“冲突解决的体系”、像施塔姆勒所构想的由纯粹形式的基本概念组成的体系、仅由问题关联脉络构成的体系以及生活关系构成的体系，虽然这些体系至少对法的“外部体系”有重大影响。剩下的就只有由主导性的价值观点构成的、“公理式的或目的论秩序”体系。不同于普遍性法律概念构成的体系，这种体系由法律原则构成；这里所称的“原则”不同于概念，是一种“开放的”、需要具体化的标准，而且只有在被具体化后才能被充分理解。（法学）概念只是间接地、仿佛是“密码式”地包含价值判断；相反，“原则明确作出价值判断”，故而“更适合重述法的价值统一性”[226]。由此，形成概念方不显得多余。他的意思是，作为涵摄的准备工作，概念还是不可或缺的。“因此由法概念所构成的相应体系，必须被归入法律原则中”。不应忘记的是，这些法概念带有目的属性，因此在有疑问时必须回溯到其包含于内的价值判断，也就是说，回溯到法律原则。
卡纳里斯清楚地说明了由法律原则所构成的体系与概念所构成的体系的区别[227]：原则“并非无例外地适用，而且原则之间可能相互对立或矛盾；同时它们也不主张各自具有排他性地位——也就是说，不能用“只有……，则……”的公式来描述它们；只有通过原则间相互的补充和限制，原则固有的意义内涵才能被阐明；必须通过一些具有独立的实质内容的下位原则和个别价值判断，才能实现这些原则的具体化”。它们“不是规范，因此不能直接适用”；而必须一再补之以“新的、独立的价值判断”才能适用[228]。由此可知，由法律原则构成的体系具有“开放性”。此外，法秩序连同支撑法秩序的价值判断在历史上迭经变迁。故而，一般法律原则的效力根据不仅存在在制定法秩序中，而且也存在于“法理念中，后者在历史情境中的具体化绝大多数都是通过原则来表现的”；最后，在事物的本质中也能找到原则的效力根据[229]。就此而论，人们也不能将原则理解为“非历史的、仿佛静止的”；即使是以法理念或“事物本质”为基础的原则，也只能“结合特定历史环境，并借助当时一般法律意识的中介，才能获得其具体内容”[230]。在上述界限范围内，通过揭示原则与其下位原则之间的体系关联，还可以扩展法的认知，并同时有助于规范解释和漏洞填补，因为“在法的续造中，原则能保证评判的统一性与连贯性”[231]。作为“支撑一个法秩序的所有基本价值判断的整体”，体系将“实质正义，如同其在各个实在法秩序中实现的那样，表现出来”[232]。(https://www.daowen.com)
卡纳里斯将体系的“开放性”与威尔伯格[233]所说的体系的“可变性”相区分。后者是指：同一规则中的各个不同要素存在的程度可能强弱不同，在特定情况下，某一要素甚至可能完全缺席，而该规则并不丧失其同一性。在卡纳里斯看来，体系的开放性是体系本质上固有的，而体系的可变性更多的是例外[234]。但只有体系的可变性对描述类型有意义。我们稍后将会再次讨论这个问题[235]。
帕洛夫斯基同样将由规范构成的体系与由原则构成的体系区分开来。他认为，前者是“规范（法律基本规则）的综合表现，其应当证明彼此之间的一致性（相容性）——就是说其是实现了平等处理原则的表现”[236]。借助这种体系，才可能从被认可的规范出发通过简单推论引申出结论[237]。不过，因为相对于早先的决定，较新的预先决定具有优先性，因此需要不断重新检视这种体系；只有结合当下情势的“新的体系化”才能给决定提供标准。故而，体系只能是“开放的”，而且（鉴于规范数量繁多或者各个领域的差异性？）只能得到部分的体系。因此之故，就产生若干部分体系之间如何协调，以及“整体的体系”等问题，后者只能通过“普遍的法律思想”“原则”或“价值”来形成。它不能为个案裁判提供标准，而只能提供一些论题[238]。与本书以及卡纳里斯采用的术语不同，帕洛夫斯基将这种只能从“秩序思想”中形成的体系称为“外部体系”，而将规范所构成的体系称为“内部体系”，因为后者使得三段论推论成为可能。由此，他得出结论：“‘外部体系’可以为针对现有法素材的说明提供秩序观点，从这些法素材中能够得出裁判。而‘内部体系’则为这种裁判提供标准，但每次裁判时都必须以合法性和平等处理原则为导向，重新处理这些标准”[239]。在他看来，不同于“内部体系”，“外部体系”必须“被构想为以及描述为当下已经封闭的体系”[240]。但是按我们的见解，这一点是不能成立的。因为总体来看，“一般法律思想”作为“正当法”的原则是法理念的具体化，它只有落实在实在法的具体规定中才能名副其实，就此而论，它仍具有继续发展的可能，而不是已经终结；更何况，它们彼此间的相互关系并没有在一个呆板的位阶顺序中被最终确定[241]。
在《作为体系的法》[242]一书中，弗朗茨·约瑟夫·派纳怀疑能否将法理解为一种统一的结构化的体系。他首先区分单方面的体系和双方面的体系。在他看来，单方面的体系通过从大量的不同种类的要素中筛选出同类的要素即可形成。我的意见是，对此只能说有一系列的体系而不能说有一个体系存在。而双方面的体系则包含体系内各要素彼此关系状况的说明，并依此说明来安排各要素的位置[243]。只有双方面的体系才与法秩序有关。派纳认为，这种被寻求的法秩序的构成要素是法价值以及由法价值确定的规范。这种法价值有高低位阶之分；仅仅因此即有可能和必要确定其彼此的关系。之后，派纳未再言及法价值，而只是提到法规范的目的。如果法秩序中的规范所追求的目的是以如下方式排列的，法就可称为一种体系：除最高目的之外，每个目的都可由另一目的推导出来，或者说当这个金字塔式秩序的每一个部分都是其所隶属部分的目的，并且（除最高顶点外）都是其所隶属部分的手段[244]。派纳以基本权为例来说明情形并非如此。因此作为现行有效的全部规范之整体的法秩序并非体系，而顶多能被认为是部分体系。
与派纳不同，埃克霍夫与桑德比[245]将法秩序视为体系，即视为一种“相互关联的整体、一种情境的关联构造”[246]。他们不仅将此体系视为一种规范整体，而且也是一种由行为——如立法行为、法院司法活动——构成的整体[247]。除国内法秩序外，他们也将国际法、国际组织的法（如欧共体法）视为法秩序。与凯尔森不同的是，他们拒绝将物理强制的适用作为法秩序的特征，因为如果这样的话，国际法及国际组织的法将被排除在法秩序之外[248]。我认为尚有不足的地方在于：埃克霍夫和桑德比不仅将“规范”用以指称一般性的规则，还将其应用在个别性的命令上，按照他们的观点，后者可包含于法院的评判、行政处分，甚至包含在契约中[249]。他们还认为，在诸多规范中，“方针”构成一种特殊类别。其“可被用来帮助澄清规则的内容，此外，遇到规则没有提供答案的问题时，它们还可提供一些决断标准”[250]。属于“方针”的主要有：解释制定法及法律行为的成文或不成文的规范。它们通常需要衡量不同的情况，也就是说，不是简单的涵摄。不同的解释标准之间并没有固定的位阶关系；在此经常是法官的价值判断一锤定音[251]。但他们并没深究如下问题：假如确定的判决无法获得，那么应该如何使判决至少接近客观化。总的来说，他们的作品对方法论的贡献相当有限。
我们现在再回到历史的-批判的部分的开端。我们已经看到，青年萨维尼已经指出法学必须同时“既是彻底的历史的又是彻底的哲学的”科学，在此他将“哲学的”因素等同于“体系的”因素。只有在下述前提下，这种等同才是可理解的，即在历史中逐渐形成的“实在”法具有一种“内在的理性”，它促成了实在法的统一和联结，借此，体系化运作的法学才被发现。萨维尼没有清晰地阐明这项前提；他似乎认为这是哲学的任务。对他来说，他所阐发的体系本身就是一个证明，因为只有当实在法的素材本身具有这样的统一性时，它们才能够被体系化。普赫塔也抱持同样的信念；但他主要将这种“体系”理解为形式的-逻辑的以及抽象的-概念的体系，并由此通向了“概念法学”之路。但这条路线是灾难性的，因为一个只依据形式逻辑的标准建构的概念体系切断了规范背后的价值脉络，并因此必然忽略法秩序固有的意义脉络，这种意义脉络不是形式逻辑性的，而是具有目的性。所以这种概念体系所贡献的，恰好不是萨维尼在提及法学的哲学要素时所意指的。
然而，今天连黑格尔法哲学的哲学体系也无法再维持下去[252]。尽管这种体系没有切断价值关联，因为黑格尔的“概念”本身就强调价值，并且其体系中，概念要素的发展，正好就是基本价值（在共同生活中被现实化的自由）逐步实现的具体化。但是，这个体系——连同所有黑格尔的追随者提出的体系——主张其绝对性，因而历史就被忽略了；我们已经不可能再相信，在当前条件下，即便“自身”正当、确凿无疑“正确”的认识就是终极的认识。我们顶多可以相信，在此时此地可以获得一些线索，而结局如何仍是晦暗不明。如果真如此，对法学以及“实践性的”哲学（即伦理学和法哲学）而言，只存在“开放的”并在某种程度上“可变的”体系，这种体系永远不会终结而必须一再被考问，唯有这种类型的体系才能清楚指出法秩序“内在的理性”、主导性的价值及原则。探究这种体系，并在所有根本问题上以其为导向，这两者是法律工作不可或缺的组成部分。