超越实在法的价值标准问题
倘若在许多案件中，争议的解决需要一个价值判断作为基础，例如认定某行为是出于“重大过失”，或者是需要在不同的利益或“法益”（Güter）之间进行“衡量”，那我们就必须追问是否存在法官赖以作出裁判的准则，抑或是法官只能诉诸其自身不可避免地带有“主观性”的感受或“意见”。对此问题，齐佩里乌斯很早以前就展开研究，而且将其研究聚焦于基本权，因为基本权被界定为“需要填补的”概念，其适用需要作价值判断[15]。他提出了这样的问题：“依据什么来作出价值判断；是否以及在何种程度上我们能够而且必须以一个纵然可能是超实在法、但仍是客观的规范秩序为导向；此外，还需保留多大的裁判空间，使得法官在此空间中能依据个人的价值观进行裁判，抑或还存在甚至凭借个人价值观也无法填补的空间”[16]。在其稍后的著作中[17]，他特别强调，每个人都有些“价值经验”，这些经验作为意识的内容是可以重现的、可传达的，并且可以被他人认同（或不认同的）。然而，人类的价值经验经常不一致。“困难并不在于认同这一主张，即一致的价值经验是认识正义的基础，而在于实际获得一种广泛一致的价值经验”[18]。
齐佩里乌斯认为，法官（或行政官员）的价值评判应当以“共同体中的主导性的法律伦理”、“主导性的正义观”作为准绳[19]。“主导性的法律伦理”并非各单一意识过程的简单加总，而是以大众的意识为内容，也就是尼克莱·哈特曼层级理论所称的“客观精神”[20]。“主导性的法律伦理”的认知来源包括：首先是仍在蓬勃发展的宪法中的基本权条款、其他法规范以及“司法判决和行政事务的法律基本原则、交易伦理和社会生活中的各种制度”；然后还包括“通行的惯例”，“只要其是主导性的价值观念的反映”[21]。齐佩里乌斯解释说，主导性的法律伦理能够作为价值评判标准的原因在于其可以确保大多数情况下“最广泛的同意”[22]。不过，帕洛夫斯基对此提出异议：多数人对特定行为的同意并不能使得这种价值判断对少数人产生约束力[23]。虽说多数同意原则并不能作为正确性的标准，然而齐佩里乌斯所指的“法律伦理”乃是一些观念，它们是具体化了的法律思想、具体化了的社会生活的伦理原则，因此最终并不依赖于当事者的承认。因为法官是以法律共同体的名义来执法，他也就只能遵循适用于该共同体的社会伦理，这种社会伦理多少还是有效地塑造了共同体成员行为及其判断。就此而论，我们赞同齐佩里乌斯的主张。“法律伦理”这一概念包含了经验性和规范性的要素，绝不仅仅是问卷调查的结果。
然而，齐佩里乌斯也看到了法官这种活动的局限性。在法律条文、基本法条文中表达出来的价值判断，“并不能结合为一种无漏洞的价值秩序”[24]。主导性的价值观念自身也在不断变动；其同样也是可以被操纵的[25]。在观念变动极为剧烈的年代，“某种意见是否已经或者仍然居于主导地位”[26]，这本身就是成问题的。对于许多问题，主导性的伦理并未提供清晰的答案。那么法官别无他法，则只能根据“自己的正义观念”来裁判，如这样也无济于事，就只能依据“合目的的衡量”来作裁判了[27]。这个结论很可能使某些人沮丧不已。然而，在齐佩里乌斯看来，法官只有在穷尽所有可能性仍无法做出有根据的判决之时，才能以上述方式做决定。如下认识是重要的并必须被坚持，即作为意识内容的“价值”并不等同于感受价值的行为，因此“价值判断”本身是可以交流的、可被思维理解的；而且借助类推适用的方法，我们还可以将“价值判断”转用到具有可比性的行为或其他情势上。这里所指的是内容，即价值，而不是指价值评判行为，价值评判是唯一的、不可重复的，因此也不能转用。
在由若干文章辑结而成的专著《法律中的价值判断与衡量》中，海因里希·胡伯曼试图指出，价值不只存在于感觉之中，“也可以由理性来认识”[28]。依其见解，“如果价值不仅对个人表现为有价值，而且也能为所有据有人性共同本质的人们带来满足感和成就感”，这些价值就是“客观的”（在普遍有效的意义上）[29]。因此可以“通过探究和认识人的自然本性”来推断价值。只要这些价值与人类共同生活有关，则其必然产生一些伦理规范，这些伦理规范先于法律规范被给定，而且法规范必须以其为导向[30]。在胡伯曼看来，这种伦理规范构成了一种自然法、按其字面意义理解的符合人自然本性的法。不过，胡伯曼并没有将这种自然法视为一种由许多可以直接适用的法律规则构成的封闭体系。各种价值不仅有“高低位阶”之别，哪一种价值在特定案件中能够被优先考虑，也要完全视具体情况而定。所以一种“高位阶”价值有可能必须让位于另一“低位阶”价值，如果后者涉及一种基本生活需要，如若前者不让位，这种生活需要就不能得到满足的话[31]。由此，从诸多个人的价值感和法感及其更深层的基础中，不可能得到对“自然法的整全认识”。即便如此，我们仍然能够认识到“自然法的部分真理”，而且我们本应该如此去认识的[32]。很显然，按照胡伯曼的见解，即使法官做特定价值判断必需的标准既无法由制定法中获得，也不能从主导性的法律道德中获得，还不能从由许多法院判决中发掘出来的价值经验中获得，他也可以而且应该求助于上述已经获得的部分真理[33]。此外，胡伯曼也提出了若干规则，借助这些规则可以从某特定价值或“优先法则”引申出其他价值。
而赫尔穆特·科英则在其法哲学著作中提出，（自然法）是“在法律基本原则中显现的超越时代的价值内容”，相应地，他将自然法视为“若干正义原理的总和”。[34]至于他是如何得出这些原理，以及该如何理解它们，我们将在关于正义的法哲学讨论的章节阐述。在科英的法哲学著作中讨论法学方法论的部分（第六章），他也只是附带讨论了一下。在“由法官进行的法律续造”一节，科英首先讨论了法律漏洞问题。他主张在进行法律漏洞填补时，首先应该查明处于竞争中的各种利益，然后“应该找出可能的规则观点，并将这些观点进行比较和权衡”。在他看来，法律比较的方法在此能够提供重要帮助。同时也应该审查，“在制定法的某处是否已经包含了一些立场观点，可被用于妥善解决问题”。若遍寻而无收获，最后方可“援引公认的正义观念、一些正义的基本原则”[35]。他还指出，这些正义原则对单纯的法律适用同样意义重大。因为法律适用的任务在于：“将隐含在法律中的正义考量和目的考量落实在具体案件的解决中，并将其作为裁判的依据”[36]。对此任务，涵摄程序尚达不到要求。之所以如此，乃是因为法律构成要件本身就是根据价值观点被塑造出来的。故而，法官在适用法律时，应该针对特定案件重申前述法律价值判断，并在此基础上作出裁判。为了使法官在案件事实审查时保持自我克制，法律赖以为基础的价值必须被合理地凸显出来[37]。科英明确否定以下观念，即认为价值评判始终是一种“非理性的”过程[38]。他不怀疑价值内容的可认知性，相信认知价值的评判行为是可以被理解把握的，而且法官应该以其获得的法律价值判断为法律准绳，去评价待决案件事实的各种要素。因此科英是脱胎于利益法学的价值评判法学的典型代表。
在比德林斯基看来，如下问题不只是价值评判法学的一个难题，更可以说是其根本问题[39]，即“当应予适用的价值判断标准不能明确从制定法中被推导出时，应当从哪里获得这些标准？”他并不满足于特定法律共同体中被普遍承认的或主导性的价值观念给出的提示。因为后者也必须“借助法学范畴来进行筛选”。本书认同他的主张，即作为这种标准，法律原则具有决定性意义，其在法理念（或者最高的法价值）与实在法具体规定之间起到了中介作用。之所以要根据“法律重要性”标准对这些被普遍认同的或主导性的社会价值进行筛选，乃是要“通过‘向上’审查，看其内容是否是历史地形成的特定社会的法理念的具体化，以及‘向下’审查，看其是否被承认为实在法具体规定的指导思想”[40]。以此为据，比德林斯基试图通过推进“价值评判法学”以达致下述目标，即揭示出价值认知以及价值判断转用（到应做相同评价的案件事实上）的理性方法，以此尽可能缩小“仅依法官意志”作裁判的剩余空间。他极为重视法学思考方式和法学方法的多样性：从遵循严格逻辑程序的涵摄技术，到经过不同阶段或步骤的法律解释与补充，再到法律原则的发现及具体化（就是威尔贝格所说的“动态体系”[41]a），直至类型比较等等。他一再反对将上述方法中的某一种解读为唯一的法学方法。在这一背景下，对他而言，如何确定各种方法之间的高低位阶关系，这一问题就具有中心意义。比德林斯基坚持认为，法官在解决他遇到的法律问题时，根本上还是要诉诸制定法、制定法解释以及本来意义上的法律续造等方式来寻找解决方案。他还严厉抨击那些建议法官采取其他解决方式的学者。当然，除了诉诸制定法这一根本方式外，他也希望法官“按照法理念的标准，对前述方式进行附随审查”。倘若第一个方法流程——例如依照文义和体系脉络作出的制定法解释——已经得出清晰的结论，并经得起前述的附随审查，按比德林斯基的说法，法官就可以终止他的工作，无须做进一步的、通常更艰难的探究。否则，他就必须做历史性考量，如还无结果，就必须再进行客观的-目的论的考量，必要时还要以类推、甚或目的性限缩或借助一般性法律原则来填补法律漏洞。比德林斯基称之为：“根据需要，逐级补充地运用方法”。他认为，“如果对特定案件之问题所作的裁判能被证实符合实在法的规定并与法理念相一致”，则可认为待决案件对法官提出的法律问题已经被圆满解决[42]。在发现这样的解决方案之前，法官必须继续努力下去；反之，除非出现明显的制定法不法情形，不允许法官基于法理念修正实在法。不过，鉴于规范领域内有关情势的变化，法律规范的“功能变迁”可以正当化对迄今解释的偏离。(https://www.daowen.com)
比德林斯基从其所阐明的价值评判法学的方法出发，试图推论出作为价值评判之法学基础的“具有价值意义”的法概念。大多数学者都从某种已获得的法学认知出发推演出方法上的先决条件（Postulat）。与他们不同，比德林斯基从事实上被运用的法学方法出发，希望由此重新确定法的概念。这是一条正确的路径，但却难以让那些视方法、甚至法学为“无足轻重”的人信服。而且，即便循此路径，他同样不能回避应然与实然的关系、法的强制理论以及法的命令理论等法哲学上的基本问题。由此再次证明所有这些问题彼此间具有不可分割的联系。比德林斯基在该书中特别指明了这种关联。
[43]在另一本书中[44]，比德林斯基指出：“主导性的法伦理原则是法秩序的构成部分，因此也是法学应该处理的对象，它们是法内容上的根基”[45]。些原则的效力并非来自立法者，从根本上讲，它们是法的前提条件。它们与传统意义上的自然法不同之处在于：它们并非不可变更。它们并不依赖于立法者的意志，而是从社会本身发展而来，并且“在一定意义上自主地”演变[46]。倘若这些原则彼此发生冲突，则高位阶原则应优先适用；如果彼此位阶相同，则视情况决定何者应退让。虽然越根本的原则越一般化、越模糊，但是其仍能提供一些内容陈述，故而仍可对立法行为及法律适用发生规范效果。虽然这些原则应用之后，仍然会有多种可能的选择，但是它们也排除了一些其他的可能性，因此其不只是“空洞的形式”，对于各阶段的法律工作，它们都做了一些规定。比德林斯基列举了一系列在他看来具有根本意义的法律原则，但他没有主张他已经穷尽了这些原则。
在一篇关于法概念的文章中，拉尔夫·德莱尔强调，法伦理原则是现行法必要的组成部分[47]。他举出两项理由来支持这种看法，并借此反对实证主义。他认为，一方面，完全抵触伦理命令的、严重不法的规范，根本不能主张其具有法效力。在针对纳粹时期种种种族歧视的法律所作的裁判中，联邦宪法法院也采取这种立场。另一方面，所有高度发展的法秩序都包含一些原则，后者“依其效力根据及其结构必将突破实证主义的法概念”。因为它们“使尽力实现某一伦理理想变为法义务”[48]。因此法概念除了规范性、最低程度的社会实效性两项要求之外，还必须包含伦理上最低程度的可正当化的性质。反之，赫斯特[49]则欲坚持实证主义的法概念。不过，他认为，实在法可以通过相应的法律规定及习惯法，将伦理上的要求容纳进来。依此见解，伦理固然不能直接依其内容而有法律效力，但可以通过立法行为取得。反之，比德林斯基和德莱尔则认为，实在法之所以有这种规范并非偶然，而是法概念要求的。
很多人认为法学是一种目的驱动型的学问，这也是英戈·米滕茨魏一本著作的论题[50]。法规范始终在追寻特定目的，不仅是立法者规定的目的，还包括“法秩序的客观目的，后者是基于法秩序内在的合理性所提出的要求”[51]。这些目的彼此之间必须有位阶秩序，而且该秩序并不完全取决于立法者的偏好。目的性思考是由目标出发的思考；它同时也是一种从较高位阶的整体出发所作的思考。因此对于法条所作的目的论解释是“虑及经由思虑而来的、有机的（功能上相互关联的）整体，将部分的意义和目的推演出来”[52]。
言及正义，按照米滕茨魏的观点，我们不应该在独立于实在法之外、被构想出来的“自然法”中寻找正义，只要实在法还称得上正当的秩序，就只能在实在法内发现正义[53]。他一方面反对“利用任何所谓的人性自然之要素来对抗实在法秩序”，另一方面也反对，“借助一种自然的秩序结构来正当化具体实证的法秩序的尝试”。米滕茨魏从这一视角出发，认为“正当法”只能是一种实在法，这种实在法作为整体，其主导性原则以及脉络关联在当代的环境中应符合正当秩序的理念。米滕茨魏多次恰当引述黑格尔的理论支持他的观点[54]。依照黑格尔之见，法理念是共同体的理念，这种共同体能以一种协调的方式，实现所有成员自由。