将债权契约归属于法定的契约类型

《德国民法典》中的任意性规范主要集中在债法部分，一部分是关于债权契约和双务契约的一般性规定，一部分是关于制定法上确定的契约类型的规定。在适用某一特定契约类型的既有规则之前，必须先确定某具体的契约属于该契约类型的适用范围。依据流行的见解，这通常是采用涵摄推理的方式来进行的。但是我们之前已经说过，涵摄推理的必要条件是：大前提是可以被完全定义的概念，因此只有当我们能用确定的特征完整地定义法定契约类型，才能够进行涵摄。对某些契约类型而言，制定法似乎也提供了这种定义。例如，法律规定，物之买卖契约是当事人约定一方负担转移财产权于他方的义务——如果他方没有占有该物时还负担转移占有之义务——，他方须为此支付价金。租赁契约则是在租赁期间内，一方负担提供租赁物给他方使用的义务，他方就此应支付租金。但存在疑问的是，是否存在对“雇佣”“承揽”等契约类型进行精确的概念规定的可能性，许多尝试在概念上区分两者的努力最后徒劳无功的，即为明证[32]。当制定法将借贷（Darlehen）描述为：一方可以受领金钱或者其他可替代物作为“借贷”物，这显然不是定义，因为被定义者重复出现在定义描述中了。另外，《德国民法典》第705条就合伙所作的定义也是不精确的，因为“共同的目的”这种特征过于空泛，不能用来划定概念的边界。

然而，事实上在背后支撑制定法上的概念性规定的还有类型。这首先表现在：“买卖”与“租赁”的要素可以以不同的方式结合，由此产生混合类型，例如租卖以及融资租赁[33]。在“混合赠与”场合，关于物之所有权的转移，按照当事人的想法，物的部分价值是有偿转移，其余是无偿的。如果把买卖、租赁和赠与视为古典逻辑中的概念，那么这种混合类型即不能归属于这些概念，由此就要游离于制定法体系之外。人们绝不会满足于这种单纯的否定，总是要追问：它们究竟“比较接近”哪一种契约类型。就此问题而言，人们就已经在做类型化思考了。毫无疑问，现实中存在大量的“类型混合”的契约，这就表明：被误认为是法律定义的，实际上是被简化了的类型描述[34]。在通过各种概念特征定义的相当泛化的买卖或租赁契约的“种类（Klasse）”中，还可以区分出更严格的类型，这些类型可以接受其他契约类型的要素。例如，信用买卖的典型形式是分期付款买卖，它就含有贷款的要素。巴勒施泰特（BALLERSTEDT）曾指出[35]，他所谓的“与市场有关的种类物的买卖”含有承揽契约的要素，这种要素以购置义务的形态出现。这种情形在将合伙分为不同的合伙类型中非常常见[36]。所有这些都支持下述说法：不应该把《德国民法典》中“契约类型”视为古典逻辑中的概念，而应该看作真正的类型[37]。具体而言，它们是“法的结构类型”，即法律关系的类型（下文第六章第二节第二款及第三款）。

我们之前（在第一章第四节第一款）已经区分了概念与类型：概念的外延通过其定义中的构成特征终局地被确定，相反，类型则不是如此。用以描绘类型的“特征”至少部分地可以不同的强度出现，而且在一定的程度上也可以被相互置换。具有决定性意义的是类型的“整体形象”，这种整体形象是从法定或约定的规则体中获得，并由此可以认识到特定的指导性观点。类型可能会有一些不可缺少的特征，例如租赁契约的有偿性，买卖契约中的转移标的物所有权和支付买卖价金的义务，因此对其进行概念规定似乎是可能的，然而，一旦有偏离标准形象的情形，返回到类型又是不可避免的。类型在内容上始终要比概念丰富[38]。人合性合伙（Personalgesellschaft）的“典型的类型”特征是一种人格性的信赖关系，例如所有合伙人共享利益并共担损失，于合伙事务均有执行、发言及控制的权利。而这种信赖关系可以有不同的阶段。在“利益分享性的（partiarischen）”法律关系中也能发现若干前述“特征”。类型比较表明：这种法律关系具有“合伙类型”的因素。(https://www.daowen.com)

类型学的观察方式开启了一种可能性，使得类型变异以及类型混合能以适当的方式被归类。对于“某物”是否属于某概念所界定的客体类别这一问题，只能有“是”或“否”的回答。据此，某特定契约只能要么是买卖契约或租赁契约，要么是雇佣契约或承揽契约。相反，依类型化的观察方式，同一个契约可以在一些方面上属于此类型，在其他方面上属于另一类型[39]，或者不同契约类型的特征可以借特殊的方式结合成新的类型。在类型混合的契约，对这里应当适用哪种规则这一问题的回答，因该问题不仅涉及个别的给付义务，还牵涉整个契约关系是否存在以及存续的问题，因此取决于契约的整体形态中究竟是哪一种契约类型的要素“占优势”。例如，在带有利益分享性质的土地租赁契约中，关于租赁契约的终止仍然适用土地租赁法的规定，而不适用合伙法的规定，虽然它也具有一些合伙的特征。同样地，在出租房间并附带供应饮食的契约中，关于契约的终止，具决定性的仍然是住房租赁的终止规定。因此除了做类型“归属”外，还须“衡量”不同的契约要素对契约作为统一的法律关系所具有的意义。

如前所述，与纯粹概念性的观察方式相比，类型化的观察方式拥有大得多的弹性，但这种弹性似乎要以降低法的安定性程度为代价才能取得。事实上，因为在没有确定界限而只存在梯级化的过渡地带或混合类型的案件中，司法裁判就不是以概念性的方式获得，而多少是以感觉的方式获得。类型化方法的要求是要以一种与涵摄逻辑不同的方式进行合理的归类，因为涵摄逻辑在此已不敷使用。与任何“衡量”一样，这种方法在边缘案件中也不能有更多的把握保证获得准确无误的结论，在将其适用于这类案件时总是还会余留下判断空间，这非但不足以用来反对这种方法，反而可以支持它。因为任何实事求是的观察都不会草率地否定这种判断空间的存在。在将某契约归属于法定契约类型时，保留一定的弹性是有必要的，因为在债权契约的领域，契约自由原则居于统治性的地位，结果顺理成章：交易并不总是遵守制定法规定的契约模式，反而是经常产生不一致，甚至是新的契约类型。当然也不排除，有的契约在所有细节上都符合法定契约类型规定的特征，与标准范型没有任何偏离，法院在此只须用涵摄的方法，将之归属到被理解为定义的类型描述之下即可。但是，一旦不一致显而易见时，或者契约类型的定义的特征不够精确以至于不能发挥作用时，类型化的方法就必然取代纯粹概念方法的位置。