作为法学在诠释学上的自我反思的方法论
在结束这些介绍性的评论之前，我们还要就法学方法论的任务及其地位说上几句。这涉及法学方法论是否是法学的组成部分，因此像法学一样受特定实在法的约束，抑或是它有独立于法学之外的基础？我们会看到，在某种程度上，两者都是。
首先，任何一种科学的方法论都是这门科学对其研究活动、思维方式、所利用的认知手段的反思。每个科学都会发展出一些思维方式以及以此为基础的某种研究方法，用以确定其素材及证明其陈述的正确性[139]。对科学研究方法的反思不能与方法的应用相分离，而是要么与方法应用同时进行，要么紧随方法应用之后而进行，总之，反思必须与科学本身紧密结合。这一观点同样适用于法学方法论。因此法学方法论是某一特定法学的方法论：成文法或判例法的方法论，在某种程度上甚至是特定法体系的方法论。在继受外国法律体系以及教义学的国家，方法论可能有不同的方法途径，基塔加瓦曾以日本继受欧陆法为例对此加以说明[140]。现代最重要的法系间的比较亦应包含各法系方法论的比较[141]。菲肯切尔认为，比较方法论的任务还要广泛得多[142]。他将“方法”理解为对法进行思考的特殊方式以及与此相应的实际运用法的特殊方式。除了当代的方法论，菲肯切尔还考察了近代早期以及之前的法律思想，例如希腊-罗马文化中的法律思想。当然，菲肯切尔著作的重点是探讨英美法以及（当代）欧陆法学的思维方式以及与之相应的方法。
然而，反思自己的作为意味着需同时与自己的作为保持一定距离。它意味着观察视角的变化以及由此导致的提问方式的变化。还意味着不再追问，究竟这种还是那种解释，或者这种还是那种归入价值标准意义范围的方式更恰当的，而是在进入这些问题之前首先追问：在解释制定法或具体化需填补的标准时，什么时候以及在何种条件下，这种解释或归入能被视为是“恰当”的。因此，方法论不只要描述实际如何进行，同时也要追问某种特定方法的价值及其可能的效果。就此而论，方法论不仅是“描述性的”，还是“规范性的”[143]。它必须提供的这种标准显然只能是这种科学特殊的认知目标[144]。(https://www.daowen.com)
法学的认知目标在于拟定及说明此时此地（规范意义上）现行有效的法规范，这就是说现行有效的法规范并不是指被“给定”内容，而是由（法律、裁判、行政处分及契约等）现有的法素材进一步发展出来的规范内容。之前已经一再强调，至少在研究的假说的意义上，其前提是这些素材本身有一定的内在秩序，其可以被理解为：针对法律问题寻找相互间协调一致的答案的尝试。没有这个前提条件，法学几乎就只能是收集和记录性的工作——任何时候法学都不会自甘于这种定位。另一个被普遍接受的前提是：借助被正确理解的规范意义脉络以及适宜比较的诸多判决，就能够在当时的可能性范围内按照实质正义的要求来裁判更多的“法律案件”。因此，法律科学研究的目标一方面是发现规范内在的统一性及其融贯的意义关联，另一方面则是针对不同的案件情况将规范具体化。适合于法学的认知目标并且由此能使法学完成其实用任务的方法，就可以得到方法论的认可；如不能达到上述要求，就会被方法论否弃。
即便任何关于实在法体系的法科学都会发展出各自特有的方法论，但它们最终都要面对同一问题：以适当的方式认识“法这个事物”。这一问题只有那种科学能回答，它以独立于各个现存“实在”法秩序之外的、法这个事物的特质或其特殊的精神意义为论题，这种科学就是法哲学。就此而论，当里费尔指出[145]：“不管愿不愿意”，方法论会导向哲学，他无疑是对的。在本书的历史部分，我们也已经看到，法学方法论与哲学之间从始至终存在着紧密的关联。即便方法论自身没有意识到这一点，人们仍然可以指出与每种方法论相对应的法哲学。我们之前也已经指出，在现代方法论的论辩中，法哲学的基本立场随处可见。例如，各种方法论几乎不约而同地将“个案正义”的考量置于优先地位，对体系问题、特别是对认识问题抱持不同立场。然而，不能因此将方法论与法哲学的关系理解为方法论单方面地从属于特定的法哲学预设。某些方法论上的洞见——例如，所有规则都必须要进行解释方能适用；所有规则都有“漏洞”，以及所有规则在很大的程度上“需要具体化”——也在诘问着某些法哲学的基本立场，例如纯粹的“法律实证主义”或永恒不变的自然法思想[146]。
不过，特定方法是否有助于法学达成其认识目标以及与认识目标密不可分的实践任务？价值导向的思维是否有一些特殊的方法可资运用？如果有，应如何合理地运用，这些问题都属于诠释学的研究范围。这里，我将“诠释学”理解为：研究“严格意义上的理解”之可能性条件及其特殊方式的理论，换言之，是对有意义之事物的理解，而不是以忽略意义关联的方式来“说明”客观事物[147]。如果法学方法论关涉理解法的意义关联的特殊方式，则上述普通诠释学就构成法学方法论的基础。
唯其如此，法学方法论才与普通诠释学建立联系，并因此能对法学适用方法提出批判性的标准，故相对于法学及法学所属的现行法律体系，法学方法论拥有相当大的独立性[148]。特别是它有可能揭示出，法学在某个方法的适用范围上或者在论证方式的逻辑结构上所犯的错误。例如，它可以指出：法律适用和解释与法的续造须臾不可分离；只在极小的范围内，法律适用是以逻辑涵摄为基础，绝大部分则立基于另一种完全不同类型的判断；在法学中，价值导向的思维是不可或缺的，而且不应当将其与个人性的价值判断等而视之；最后它还可以释明价值导向的思维方式利用了哪些特殊的思考形式——类型、须具体化的标准、功能被规定的概念。当然，强调方法论的独立性不可矫枉过正，以至于认为特定的法学方法论可以无视作为法学基础的法律状态，不管这种法律状态是成文法的体制而要求法院受制定法及“法”的拘束，还是判例法，或者是两者的混合体制。因为正是基于对特定法状态的考量，才发展出某种与法学密切相关的方法，故而不能无视该种特定的法律状态。然而，近数十年来的研究（如埃塞尔的研究）也指出：特别是法官在从事法规范的发现时，例如，在“一般条款”领域，也存在某种共性，它们都只从事物（即法规范的发现“这件事”）本身出发，而指明其特定的结构。
因此法学方法论的特征即在于：从诠释学的视角对法学进行自我反思。“自我反思”指的不是对法律决定过程的心理分析，虽然这种分析也有助益，而是指：揭示在法学中多少是被有意识运用的方法和思考形式，并对其进行诠释学上的判断。此外，它还要涉及特定方法可以做什么，不能做什么，还要阐明怎样才是方法上“正确”的做法，以及何种做法因为实际上不能获得无可指摘的结论，因此是错误的方法。然而，我们在这里必须明白指出一种广泛存在的误解。法学方法论既非“法学的形式逻辑”，亦非“案例分析技巧手册”[149]。因此，方法论不是要列举一些确定的规则，仿佛只要遵守它们即可确保可靠的法规范适用。解释和所有与解释相关的活动不是仅依确定规则进行的活动；解释活动始终要求解释者具有创造性的想象力。我们之前提过“诠释学上重要的情况”，现在我们还要补充的是：诠释学上重要的情况是不可能穷尽列举的。与大多数的法规范一样，方法的参照适用仍然余留有相当的判断空间。方法上的提示给出方向上的协助，使控制思维过程成为可能，尤其是可以审查是否遗漏了重要的观点，并可以强制解释者说明其运思过程。然而，如果认为解释者应该盲目机械地遵从方法指示，那就未免将事情看得太过简单。伽达默尔的下述观点未必适用于法律日常工作，但却是对所有重要的法学研究的允当注解：“对科学而言，方法上的工整（sauberkeit）固然是不可或缺的，但是所有研究的本质恐怕远远不是单纯适用惯常的方法，而是发现新方法，这的确需要研究者具备创造性的想象力”[150]。不过，下述相反的推论也不正确：因为方法上的指示既然不是始终能以相同方式、机械式运用的规则，它就是纯属多余的、“空洞的公式”。这种推论放弃了理性作为尺度的可能性，而完全听任主观意见的恣意妄为[151]。
因为法学方法论是特定法秩序的方法论，而法秩序本身对法院的活动会有一定的要求，这些要求反过来一起决定法院的论证方式和说理风格，因此方法论也必须考量这些要求[152]。在我们的法秩序中，最重要的要求明确规定于《基本法》（第20条第3款及第97条第1款）中：司法裁判受“制定法与法”的约束。尽管这种约束在个案中意味着什么仍有争议，但如果方法论想要对法官的裁判和说理有所助益，就必须考量这一问题。我们已经在本书第一部分第五章看到，这一问题在当代方法论的论辩中仍占据重要地位。同样地，我们现行的法律体系也委托法院从事（符合事物要求的）法续造。法官如何满足这两方面的要求，使二者可以相互结合，这些都是方法论必须说明的。如果法学指涉的法秩序，不局限于指示法官应“根据经证明的学说”，也即按照公认的解释规则和法续造规则来裁判，甚而至于对解释和漏洞填补已做出详细具体的指示时，则方法论又应如何维续自身？这种情况发生在法律行为解释的场合，虽然这些解释规定本身很大程度上也需要解释，事实上，许多仅从其文义几乎不能被预见的解释已经出现过。另一个例子就是刑法中类推适用的禁止。基于习惯法，英国法禁止对制定法进行历史解释，这对欧陆法律人而言几乎是不可理喻的。对于这类规定，我们可以说：因其本身需要解释，因此很少能达成立法者原来想要达到的效果。此外，因为这些规定约束法院和其他国家机关，方法论应承认其构成限制。然而，这不妨碍它从诠释学的角度对其进行批判。于此它必须留意：解释以及具体化法规范的方法规则，一方面必须满足诠释学上的条件，另一方面也必须有助于发现或续造在意义上或事理上都具有正当性的法规范，因此必须始终关注这一维度。
就这一方面而言，司法裁判承认的、诠释学上具有正当性的方法指示，是否因此即具有法规范的位阶？对这个问题必须做否定的回答。即便这些方法指示被法院长期不加置疑地应用，其仍不具习惯法的品格，因为其欠缺普遍的法确信。当我们想放弃一些理论上站不住脚的规则，例如“例外规定始终必须做严格解释”，这种将其固化为法规范的做法更会产生不必要的困扰。虽然忽略某些方法上的规则（或运用这些规则时未尽必要的注意），可能导致错误的解释，因此也可能导致错误的决定。然而，方法上的规则只具有辅助功能。仅仅忽略它并不必然导致判决错误。
法学方法论自身同样应用规范性语言的原因在于它是规范性科学的元科学。它像法学所理解的那样来应用“法条”“法效果”“效力”等语词。此外，描述法学方法的惯用语，例如限缩解释、扩张解释、类推、目的论的限缩、价值标准的具体化等等，都具有特殊的诠释学意义。它们成为法律人的“日常用语”，因此法学越来越具有方法意识，这点从近四十年来“具体化”这个术语在法院用语中逐渐普及这一现象中可见一斑[153]。源自一般诠释学的用语，例如类推，在法学及其方法论的文本中又拥有特殊的涵义。法学方法论既不能被诠释学，也不能被法学完全吸收，反而成为此二者稳固的媒介。在这一方面，法学方法论应“与当下的法秩序化为一体，并以一定的方法说明该法秩序的前提”[154]。然而，如果不能超越当下的法秩序（包括与方法有关）的规定，它也无法作此种“说明”，它必须以诠释学的认识视角来审视当下的法秩序。新的诠释学上的认识，例如：“解释”不是单纯接受性的活动，而是有创造性的活动，同样也能改变法学上的自明之理，就如同诠释学可以由法学应用的方法取得新知识一样。“媒介”必须被视为一种双向的交流。通过锐化方法意识，方法论也想为法学践行其实践使命提供助益。然而，方法论最初的目标在于获得法学知识。就此而言，它是一种法科学的理论，也就是说，是法律科学理论的一部分。
[1]哈特：《法的概念》（The Concept of Law），1961年（德译本（Der Begriff des Rechts），1973年），第86页以下。哈特谈到了“规则的内部视角和外部视角”。对这种概念变换的恰当批评参见R.劳特曼（R.LAUTMANN）：《价值与规范》（Wert und Norm），第2版，1971年，第59页。
[2]格哈特·胡塞尔：《法与时间》，第22页。关于法的历史性参见考夫曼：《法理学》，第81页以下。
[3]谢尔斯基（SCHELSKY）因此指出，法社会学没有唯我独尊的权力。《法社会学与法理学年鉴》（JbRSozRTh），第3卷，第604页。
[4]维亚克尔：“哥廷根科学研究院通讯上关于法史学诠释学的备忘录”（Notizen zur rechtshistorischen Hermeneutik in Nachrichten der Akademie der Wissenschaft in Göttingen），载《哲学与历史教程》（Philologisch-historische Klasse），1963年，第3页以下。
[5]劳克尔（NAUCKE）：《论社会学的法学相关性》（Über die juristische Relevanz der Sozialwissenschaften），1972年。
[6]考夫曼/哈斯默尔：《当代法哲学与法律理论导论》，第5版，1989年，第10页。
[7]京特·雅尔（Günter Jahr）、W.迈霍费尔（主编）：《法理学》（Rechtstheorie），第311页。
[8]A.考夫曼（主编）：《法理学》，1971年，第3页。
[9]考夫曼/哈斯默尔：《当代法哲学与法律理论导论》，“导论”，第27页。
[10]在该领域起领导作用的是乌尔里希·克鲁克（ULRICH KLUG）的法逻辑学，参见乌尔里希·克鲁克：《法逻辑学》（Rechtslogik），第4版，1982年。在方法论领域充分利用法逻辑学的是科赫和鲁斯曼。其他重要的著作有魏因伯格：《法逻辑学》，第2版，1989年；《法学中的逻辑分析》（Logische Analyse in der Jurisprudenz），1979年。
[11]考夫曼/哈斯默尔：《当代法哲学与法律理论导论》，“导论”，第13页。
[12]同上书，第19页以下；第23页。
[13]克拉维茨：《实在法及其功能》（Das positive Recht und seine Funktion），1967年。
[14]诺尔（NOLL）：《立法学》（Gesetzgebungslehre），1973年；罗迪克（RODIG）（主编）：《立法理论研究》（Studien zu einer Theorie der Gesetzgebung），1976年。
[15]阿赫特贝格：《公法学的理论与教义学》，1980年，第178页以下。
[16]《法社会学与法理学年鉴》，第2卷，第51页以下。
[17]同上书，第75页（论题六）。
[18]W.保罗（W.Paul）持这种观点，参见A.考夫曼：《法理学》，第64页。
[19]施尔特恰如其分地指出，法学家首先必须假定，立法者追求“理性”（“正义”），然后他必须“补完这项预设前提”，即他必须“在现有法秩序中解释该正义秩序”，人们可以将其称为“可追溯的价值理解”。当然，他有可能会遇到差异或矛盾，这正好促使他进行批判并改进其意见。见施尔特（SCHILD）：“历史与体系”（Geschichte und System），载《埃利希·海因特尔祝寿文集》（Festschr.f.ERICH HEINTEL），第165页。另参见里费尔：《法哲学与国家哲学的基本问题》，第48页。
[20]这种建议尤其常见于德国法学家大会的讨论。
[21]马克斯·韦伯：《经济与社会》（Wirtschaft und Geseuschaft），第一章。
[22]关于这个问题参见G.胡塞尔：《法权力与法效力》，1925年；我的文章“法之效力问题”，1929年；1967年再版；亨克尔：《法哲学导论》，第2版，1977年，第543页以下；《马尔基克祝寿文集》，1974年，第63页；韦尔策尔：《法效力问题》（Die Frage nach der Rechtsgeltung），1966年；恩吉施：《寻求正义》，1971年，第56页以下。
[23]亨克尔，前引书，第563页以下；恩吉施：《法律思维导论》，第7版，第170页以下。
[24]奥特玛·巴尔维克（OTIMAR BALLWEG）：《法科学与法学》（Rechtswissenschaft und Jurisprudenz），1970年，第46页以下，第51页。
[25]恩吉施：“法学思维中的真理与正当性”（Wahrheit und Richtigkeit im juristischen Denken），载《法理学论著集》（Beiträge zur Rechtstheorie），1984年，第287页。
[26]“功能与因果性”（Funktion und Kausalität）和“功能方法与系统理论”（Funktionale Methode und Systemtheorie），载于《社会学解释》（Soziologische Aufkärung），第1卷，第3版，1972年，第9页以下；第31页以下。
[27]波德莱希（PODLECH）正确地指出（《公法档案》（ArchöR），第95卷，第195页）：“纯粹描述性的语言不能言说广义的应然领域”。黑尔（HARE）给出了所以如此的理由（《道德的语言》（Die Sprache der Moral），第123页）。他说：“在语言中，价值词语具有特定的功能，即建议功能；因此它不能由其他不具有这种功能的词汇来定义”。弗兰科拉（FRANKENA）在《分析的伦理学》（Analytische Ethik）（第117页以下）一书中对这种思想加以发挥。在他看来，价值判断区别于事实论断之处在于其采取赞成或反对的立场，将建议或指导表达出来。如果规范性意义的概念可以用描述性的特征来定义，那么人们就必然能从事实论断陈述中推导出价值判断。而如果从仅包含事实性陈述的前提中只能推论出其他事实，价值判断的特殊意义必然就将丧失。因此弗兰科拉正确地质疑，在价值判断领域，“如果不使用迄今常用的伦理性概念——即（至少）是表示肯定或否定立场、建议、规定或评价等类特殊词汇，价值判断是否可以进行”。主要以语言分析为基础来澄清“价值”和“规范”这两个词语时，R.劳特曼（《价值与规范》，第2版，1971年，第104页）强调，二词均含有独特的、“只能通过规范性语言的词汇才能描述”的规范要素。他将“规定”或“应为”作为描述“规范”的恰当词汇。但他并没有分析这些词汇，而是假定这些词汇的规范意义已经足够明显。
[28]卢曼：《通过程序的合法化》（Legitimation durch Verfahren），第28页。
[29]同上书，第33页。
[30]卢曼：《通过程序的合法化》，第87页。
[31]卢曼的研究是以“价值无涉的合法性概念”为研究导向的。同上书，第156页。
[32]同上书，第30页。
[33]同上书，第148页。
[34]哈贝马斯/卢曼（J.HABERMAS und N.LUHMANN）在《社会理论抑或社会技术理论》（Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie）一卷中的文章。
[35]同上书，第239页。
[36]同上书，第85页。卢曼的真理概念及其与卢曼对“合法化结果”的理解之间的关系的讨论，参见埃塞尔：“法律发现中的前见与方法选择”，第202页以下。
[37]我自然明白，维特根斯坦赋予这一术语更多的所指。另参见帕伦贝格（PANNENBERG）：《科学理论与神学》（Wissenschaftstheorie und Theologie），1974年，第211页以下。
[38]《哲学研究》（Philosophische Untersuchungen），第一部分，第30小节。
[39]同上书，第182小节。
[40]G.胡塞尔：“法的经验”（Erfahrung des Rechts），载于《法与时间》，第68页，第73页以下。
[41]伽达默尔（GADAMER）：《真理与方法》（Wahrheit u.Methode），第5版，1986年，第384页。
[42]赫鲁斯卡（HRUSCHKA）：《法律文本的理解》（Das Verstehen von Rechtstexten），第29页以下、第52页以下。
[43]赫鲁斯卡的观点有所不同（同上注）。他认为，“现行的”实在法不是“法这个事物”本身，而已经是“法这个事物”（在语言上）的解释，这个事物本身是外在于语言、超实证的，并且是“实在法”赖以为条件的（在诠释学意义上）可能性。
[44]同上书，第68页。
[45]比较埃塞尔：“法律发现中的前见与方法选择”，第14、231、41、210页。
[46]“法这一事物”作为诠释学上的先天条件，也就是说，作为理解法律文本的前提条件被凸显出来，这是赫鲁斯卡的研究成果——虽然我并不完全赞同赫鲁斯卡对于“事物（Sache）”的详细界定，尤其是他的“法现象”学。
[47]伽达默尔持不同意见，他认为理解“总是解释”。参见伽达默尔：《真理与方法》，第5版，1986年，第312页。
[48]赫鲁斯卡（同上注，第6页）认为，解释不是认知过程，而是一种语言行为，是认知过程的“外表”、是它的表达和客体化。理解当然要陈述中表达出来，但我不理解，为什么不能将作为此陈述基础的认知过程称为解释。
[49]哈特在《法的概念》（第121页以下）中也提及法的开放性。
[50]参见迈耶尔-马利的文章。载于《萨尔茨堡哲学研究》，第9卷，第127页。
[51]参见《法理论杂志》，第2卷，第37、43页。
[52]参见贝蒂：《作为精神科学的一般解释学理论》，第140页：解释涉及的是具有语义学价值的言说整体。
[53]海德格尔（HEIDEGGER）：《存在与时间》（Sein und Zeit），第32章；伽达默尔，前引书，第270页；贝蒂，前引书，第219页以下，第613页以下。
[54]与帕棱贝格的“预备概念”相同。见帕棱贝格：《科学理论与神学》，第195、201页。
[55]哈斯默尔：《事实构成与类型》（Tatbestand und Typus），第107页。作者不用循环，而用螺旋来比拟理解过程。采用相同做法的还有：魏因贝格：《规范与制度》，1988年，第179页，他说道“分析的螺旋式前进”。另外可比较A.考夫曼在《戛纳斯祝寿文集》上的文章（1973年，第20页）。阿赫特贝格：《公法学的理论与教义学》，1980年，第181页，作者恰切地言及“诠释学上的辩证”。他强调，法官应该“反复地采用”这种方法。
[56]恩吉施：《法律适用的逻辑研究》（Logische Studien zur Gesetzesanwendung），第15页。
[57]济慈博特-斯图特内基（GIZBERT-STUDNICKI）发表在《法哲学与社会哲学档案》的文章（第73期，第476页）。
[58]埃塞尔：“法律发现中的前见与方法选择”，第10页。
[59]伽达默尔，前引书，第275页。
[60]同上书，第270页以下。
[61]同上书，第391页。
[62]即便是这种否定性的关联对理解亦有重大意义。例如今天关于“请求权”的学说仍受到（其所克服的）诉权理论的影响，今天的“目的”行为概念也受到（与其相反对的）“因果”行为概念的影响。
[63]这就是弗里德里希·米勒所谓的“规范领域”。
[64]埃塞尔：“法律发现中的前见与方法选择”，特别是第六章。
[65]同上书，第19页。
[66]参见鲁普在《新法学周报》（第73卷，第1769页）的文章，以及拉伦茨的文章“作为诠释学问题的法官受制定法约束”（Die Bindung des Richters als hermeneutisches Problem），载《恩斯特·鲁道夫·胡贝尔祝寿文集》（Festschr.f.ERNST RUDOLF HUBER），1973年，第291页，以及皮克尔在《法学家报》（JZ），第88期（第33页以下）的文章。
[67]比较P.巴杜拉：“法官法的界限与可能性”，载《德国社会法院协会杂志》，第10卷，1973年。巴杜拉说，法官应受制定法约束意味着，“在寻求正当裁判时，应当借助法学论证和说理，使宪法设定的制定法的功能得以产生实效”。
[68]埃塞尔显然是以诠释学的意义来理解此概念。对此参见克茨的文章，载于《民法实务档案》，第172期，第195页。
[69]对此恰切的说明参见里费尔：《法社会学》（Rechtssoziologie），1974年，第350页以下。
[70]伽达默尔，前引书，第330页。
[71]同上书，第313页。
[72]同上书，第314页。
[73]同上书，第335页。
[74]参见阿佩尔（APEL）：《诠释学与意识形态批判》（Hermeneutik und Ideologiekritik），第33页。
[75]济慈博特-斯图特内基撰文（《法理论杂志》，第18期，第354页）批评伽达默尔：为了进行解释，人们必须预设存在多种意义，“有的是合法的，有的则不能主张其合法性”。如果没有文本的合法性意义的概念，人们根本无法谈论解释，也就不存在理解与误解之间的区分。
[76]斯蒂格·约根森（STIG JÖRGENSEN）：《法与社会》（Recht und Gesellschaft），第8页。
[77]详细论述参见下文第三章。
[78]莫妮卡·弗洛梅尔（MONIKA FROMMEL）在《拉伦茨与约瑟夫·埃塞尔对诠释学的继受》（Die Rezeption der Hermeneutik bei Karl Larenz und Josef Esser）一书中（1981年，第88页）认为我将“价值导向的思维方式”理解为“直觉的评价”，“只要后者与普遍承认的历史上流传下来的观念一致的话。”我想以上文论清楚地表明，我的理解不是单纯的直觉评价，更是通过特定考量的中介而获得，因此可以作合理说明的评价既可能与“历史上流传下来的”评价一致，也可能偏离它。
[79]比较奥特（OTTE）发表于《法学教育》（Jus）的文章，1970年，第154页以下。
[80]参见《联邦最高法院民事裁判集》（BGHZ），第53卷，第324页。
[81]《慕尼黑民法典评注》（MÜNCH KOMM）中霍尔希（HOLCH）所撰，边码18，《德国民法典》第94条。
[82]比较《泽格尔民法典评注》（Kommentar von SOERGEL）中密尔（MÜHL）所撰，边码20，《德国民法典》第94条。
[83]科赫/鲁斯曼对此持不同意见（《法学论证理论》，第67页以下）。他们认为通过解释可以使“模糊概念”精确化，使被解释的概念在经过一系列中间步骤之后，也就是说，间接地最终仍可用于涵摄。他们阐释的这种逻辑推理链条（第14页以下）无疑是有一定意义的。但是，与他们的观点相反，我怀疑推理链条的最终构成部分是否都必然适合涵摄，因此借助这些中间步骤，也未必能终局地定义概念。本文中的例子可以清楚地表明这一点。(https://www.daowen.com)
[84]比较《泽格尔民法典评注》中楚伊勒（ZEUNER）所撰，边码12，《德国民法典》第833条。
[85]参见《帝国最高法院民事判例集》（RGZ），第62卷，第79页。
[86]《慕尼黑民法典评注》中梅尔滕斯（MERTENS）所撰，边码21，《德国民法典》第833条。
[87]比较泽格尔-楚伊勒的评注，边码12，《德国民法典》第833条。
[88]关于类型及其法学应用重要的论述有：恩吉施：《当代法与法学中的具体化理念》（Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft unserer Zeit），第2版，1968年，第237页以下；哈斯默尔：《事实与类型》，1968年；莱棱（LEENEN）：《类型与法发现》（Typus und Rechtsfindung），1971年；考夫曼：《类推与“事物本质”》，第2版，1982年，第47页以下（更进一步的论证见该书注释122）。对类型严厉批评否定的有：库伦（KUHLEN）：《法理论中的类型构想》（Typuskonzeptionen in der Rechtstheorie），1977年；科赫/鲁斯曼：《法律解释理论》，1982年，第82页以下；持肯定态度的有：帕洛夫斯基：《法律人的方法论》，1981年，边码145以下。
[89]参见下文第六章第二节标题二。
[90]当在《泽格尔民法典评注》中楚伊勒所撰，边码7，《德国民法典》第831条评注提及：“对于免责举证做如此严格的规定，至少让人怀疑，这里涉及的究竟还是不是使用人自身的行为责任，或者是已经超越此界限而为他人行为承担担保义务了”，这对于类型来说就很清楚了。
[91]参见恩吉施：《当代法与法学中的具体化理念》，第237页；以及其在《拉伦茨第一次祝寿文集》中的文章，第129页（注释17）；考夫曼：《变迁中的法哲学》，第310页以下；哈姆·彼得·韦斯特曼，1970年，第103页；莱棱：《类型与法发现》，1971年，第34页以下。
[92]《类型与法发现》，第42页以下，第62页以下。
[93]《类型与法发现》，第97页。
[94]同上书，第64页。
[95]哈斯默尔的观点完全不同，他认为，因为法定构成要件与现实的关联性，所以所有法定构成要件必然都是类型化的构造。参见哈斯默尔：《构成要件与类型》，1968年，第109页以下。
[96]参见莱棱，前引书，第96页以下。
[97]托比奇（TOPITSCH）：《社会科学的逻辑》（Logik der Sozialwissenschaften），第8版，1972年，第28页。
[98]埃塞尔发表于《民法实务档案》第172期的文章，第98页。
[99]同上书，第101页。
[100]同上书，第103页。
[101]同上书，第113页。
[102]参见埃塞尔的文章“法律发现中的前见与方法选择”。
[103]同上书，第103页。
[104]同上书，第104页。
[105]帕洛夫斯基也提及：以“比较法的类型构造”取得法知识，参见帕洛夫斯基：《法学方法论》，边码418。
[106]这些著作有弗卢梅（FLUME）：《民法总则·第二卷·法律行为》（Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，Das Rechtsgeschäft），第3版，1979年；比德林斯基：《私人自治与法律行为责任的客观基础》（Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäfts），1967年；卡纳里斯：《德国私法中的信赖责任》（Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht），1971年。
[107]参见巴杜拉文章，载于《公法档案》，第98卷，第153页以下，第164、173页。
[108]例如沃尔夫-莱赛尔（WOLFF-RAISER）：《物权法》（Sachenrecht），第51章，Ⅰ。
[109]迈耶尔-科尔丁（MEYER-CORDING）：“法律人今天还能是教义学人吗？”（Kann der Jurist heute noch Dogmatiker sein？），1973年。
[110]参见泽尔贝（SELB）文章，载于《拉伦茨80寿诞祝寿文集》（Festschr.zu meinem 80.Geburtstag），1983年，第609页。
[111]卢曼：《法体系与法教义学》（Rechtssystem und Rechtsdogmatik），1974年。
[112]同上书，第15页以下。
[113]卢曼：《法体系与法教义学》，1974年，第31页以下。帕洛夫斯基同样反对法官以其预期的后果为导向而做出裁判。参见帕洛夫斯基：《法学方法论》，边码75以下。
[114]卢曼：《法体系与法教义学》，1974年，第35页。
[115]同上书，第17页以下。
[116]卢曼：《法体系与法教义学》，1974年，第33页。
[117]同上书，第84页，注释68。
[118]同上书，第23页。
[119]参见拉伦茨：“作为诠释学问题的法官受制定法约束”，载于《E.R.胡贝尔祝寿文集》（Festschr.für E.R.HUBER），1973年，第291页以下。
[120]当巴尔维克（BALLWEG）将法学思维视为受裁判强制影响的思维方式时，他显然忽略了这种差别。参见他的文章，载于《法社会学与法理学年鉴》，第2卷，第45页。
[121]它本身又成为其他没有原始给付义务的债务关系的出发点；参见拉伦茨：《债法教科书》（Lehrbuch des Schuldrechts），第1卷，第9章Ⅱ。
[122]V.凯梅尔斯（V.CÄMMERERS）的阐述具有特别的影响。参见其《论文集》，第1卷，1968年，第209页以下。
[123]例如一年一度的德国法律人大会的专家意见以及报告中就经常提出此类解决建议。
[124]因此我认为P.诺尔发表在《法社会学与法理学年鉴》（第2卷，第524页）上的那篇文章的标题“从司法裁判科学到立法科学”（Von der Rechtsprechungswissenschaft zur Gesetzgebungswissenschaft）过于挑衅和夸张。他所称的这种对立并不存在。
[125]参见下文第五章第四节。
[126]首见于《联邦最高法院民事判例集》，59，91。
[127]A.考夫曼正确地指出：“自始至终（per saecula saeculorum）只有一次程序设计的”司法裁判电脑，“即使是最坚定的实证主义者也会感到毛骨悚然”。参见他的文章，载于《拉伦茨祝寿文集》，1973年，第371页。
[128]菲利普·赫克：“法获得的问题及其他问题笔记”（Das Problem der Rechtsgewinnung und andere Schriften），载于《法学方法论与法理论的文本与研究》（Studien u.Texte zur Theorie und Methodologie des Rechts），第3卷，第146页。
[129]O.巴尔维克在《法社会学与法理学年鉴》（第2卷，第45页以下）的文章引证大量的主张都是认为，法学上的陈述（在妥当的知识意义上）绝无权主张其正确性；科尔曼在《法理学杂志》（1975年，第85页以下）上的文章也认为有权提出这种要求的只有少数“深思熟虑并在逻辑上融贯一致的法实证主义”（例如凯尔森的“纯粹法学说”）；我认为这种观点太过短视。
[130]罗斯指出，韦伯显然坚信“价值领域应被放逐于理性之外”，因此对这种主张是否需要证明“完全没有反思过”。参见罗斯：《论马克斯·韦伯的价值理论与法学理论》，第49页。
[131]伽达默尔：《真理与方法》，第3版，1972年，“后记”，第522页。里费尔也持类似主张，见里费尔：《法社会学》，第195页。
[132]即关于法学方法论论战那章的第八节。特别要注意佩雷尔曼、里费尔、科英和亨克尔等人的主张。
[133]关于法学理论的可证伪性参见下文第六章第一节。
[134]诺依曼正确地指出：“法科学理论可以不被证明，但能够而且必须被证明是有根据的”。参见考夫曼/哈斯默尔：《当代法哲学与法律理论导论》，第5版，1989年，第382页。
[135]关于基尔希曼的论述参见上文第一部分第三章第二节。
[136]参见赫鲁希卡：《法律文本的理解》，第56页以下。
[137]茨威格特与克茨（ZWEIGERT und KÖTZ）认为获得知识是“比较法的基本功能”。参见他们的著作：《比较法导论》（Einführung in die Rechtsvergleichung），第14页。
[138]实在法的原则、包括实在法的“法伦理”原则并不一定就是“正当法”的原则，它们依据实在法的标准，在实在法的框架中适用。但同时实在法也取决于正义，因此它为认识正当法打开了一个入口。详见我有关正当法的论文，第174页。
[139]参见维克托·克拉夫特（VICTOR KRAFT）：《科学方法的基本形式》（Die Grundformen der wissenschaftlichen Methoden），第2版，维也纳，1972年，第11页。他认为：“科学方法……不仅用于发现知识，还要说明知识的根据。它要承担确保陈述之中包含知识的任务”。
[140]基塔加瓦（KITAGAWA）：《欧洲民法在日本的继受与发展》（Rezeption und Fortbildung des europäischen Zivilrechts in Japan），1970年，第176页。
[141]这一领域的开山之作是达维-格拉斯曼（DAVID-GRASSMANN）：《当代主要法体系导论》（Einführung in die großen Rechtssysteme der Gegenwart），第2版，1988年，第174页以下，第184页以下，第423页，第489页以下。
[142]参见菲肯切尔：《法的方法》，第5卷，1975—1977年，“比较视野下的法学方法”。
[143]这是用于任何科学的方法论。参见R.劳特曼：《价值与规范》，第2版，第112页。他指出：“在方法的讨论中经常出现‘应当’或者它的同义词”。方法论的规范确定“科学研究的进程”。当然，这些规定不是某种逻辑上的规则，而更多是带有推荐的意味。
[144]另参见阿尔伯特（ALBERT）：《社会科学的论题与逻辑》（TOPITSCH，Logik der Sozialwissenschaften），第8版，1972年，第187页。
[145]里费尔：《法哲学与国家哲学的基本问题》，第59页。
[146]比德林斯基在其著作《法学方法论与法概念》（1982年）中对此进行了详细的讨论。
[147]关于伽达默尔所说的包含“说明”的“普遍诠释学”的问题，在这里存而不论。可参见帕伦贝格：《科学理论与神学》，第139页以下，第152页以下，第223页。
[148]哈斯默尔也曾论及方法论对当下法秩序的“相对独立性”，参见A.考夫曼：《法理学》，第30页。
[149]另参见弗里德里希·米勒：《法学方法论》，第3版，1989年，第20页。
[150]伽达默尔：《真理与方法》，第513页（后记）。
[151]如果在道德判断领域放弃理性作为尺度的可能性，也就是说放弃通过说理进行的正当化，是令人忧虑的，因此在法律性判断的领域也是不可容忍的。对此参见弗兰肯纳（FRANKENA）：《分析的伦理学》（Analytische Ethik），第127页以下。
[152]对此参见弗里德里希·米勒：《法学方法与政治体系》（Juristische Methodik und Politisches System），1976年。
[153]关于此一问题的奠基性作品是恩吉施的《当代法与法学中的具体化理念》，1953年；第2版，1968年。
[154]哈斯默尔在《法理学》（第29页）的文章。