基于法伦理性原则考量的法续造

法伦理的原则是从事法律规范化的方向性标准，它能够以其特有的说服力“正当化”法律决定。它区别于基于目的性考量而形成的法技术性原则之处在于其实质的正义内涵；因此它可以被理解为法理念的特殊表现，即法理念的特殊化，与法理念一样，它也描绘了当下历史发展阶段的“普遍法律意识”。作为原则，它不是可直接适用于具体个案的规则，而是一种指导思想，要想成功地将其转化为能够用于裁判的规则，部分要通过立法来完成，部分则要由司法裁判依（如前所述的）具体化原则的程序，以及借助形成案件类型来塑造更为特定化的原则的程序来实现。正如我们已经看到的，许多法伦理原则具有宪法的位阶；其他像“诚信原则”之类的原则，或者是在制定法中明确规定的，或者是通过回归法律的理由、回归制定法规则的正当性根据而推导出来的。作为“客观的-目的论的标准”，这些原则共同襄助解释和漏洞填补活动；于此，其成为“整体类推”的基础，有时也构成目的论限缩的基础。

当某一此类法伦理性原则或其新的适用领域首次被发现，并且以具有说服力的方式被表达出来，就会进入基于对此项原则的考量而进行的超越制定法的法续造。大多数情况下，正是在某一个案或者一系列案件中，借助法解释和制定法内在的法续造都无法以一种能够满足法感的方式来处理，这才推动了超越制定法的法续造。在埃塞尔看来[134]，尚未被实证化的法律原则常常是“在某一具有典范性的个案中越过意识的门槛而进入法律思想的殿堂”。总有一天，它会被学说或法院描述出来，而后因其内在的说服力，迟早被时代的法意识所普遍承认。如果能证实这种原则虽尚未被辨识，但已经被当时的司法裁判引为基础，那么也将有助于对它的承认。多勒[135]称之为“法学上的发现”的，无非是这种原则（或其新的适用领域）的首次表达，借此其能够成为（作为“意义整体”的）现时代的法的构成部分。如果可以证实这种原则与已被承认的原则、特别是具有宪法位阶的原则相一致，这也将有助于其得到认可。法律人意识到这些原则，并将其表达出来之后，再借助一些范例性的案例予以阐明，划定其与其他原则和若干实证规定之间的适用边界，然后在考量若干案件类型的基础上将其具体化，最后再将其扩展为稳固的“学说”。在民法领域中，数十年间，大多是根据“诚实信用”这一基本原则发展出了以下学说理论：禁止权利滥用、权利失效、法律行为基础丧失、合伙人的“忠诚义务”、劳动关系中的“照顾义务”、“安全保障义务”以及“缔约过失责任”等等。尽管人们可以在《德国民法典》第242条中找到所有这些学说的制定法联结点；但事实上这些理论已经远远超越了人们仅仅借助解释和逐案具体化的方式能够获得的东西。

“缔约过失”理论的例子能够让我们特别清楚地认识到这类学说是如何形成的。1861年，耶林首次提出这一理论[136]，在那篇名作的开头，他描述了他是如何发展出这一学说的。他说，多年来，每当他讲授关于错误的理论时，有关错误的一方是否能“向他方请求赔偿因他方的过失给他造成的损害”的问题一直给他造成极大的困扰。法源（Qüllen）似乎要求对此问题作否定的答复；然而，“这种结果的不公平以及给实务界造成的绝望无助是显而易见的”。这种学说汇纂中的规则的适用结果不能满足耶林的法伦理情感。他通过许多案例来说明他的不满，并进一步追问，相对于其他案件，这种案例的特殊性是什么。他发现，这些案例的过失（culpa）都发生在“准备缔结契约关系的场合”。由此，他获得了对他的评价具有决定性的认识：这些案件涉及的是在缔结契约之际的过失、“缔约过失（culpa in contrahendo）”。他的报道中特别值得一提的是：直到这个时候，他才转向罗马法的文献，并于其中发现“一系列具有同等事实构成的案例，并且欣喜地发现，其中一个案例在学理上已肯定赋予其诉权的必要，虽然并未充分说明理由。我最重要的发现是：罗马法中已经有两个案例——在买卖不可交易物以及事实上不存在的继承权案件——承认了这种损害责任”。耶林相信，借此他已经在当时的实在法中发现足够的证据，借助对这种法源的解释和整体类推，可以“将更多是隐含在由法源保存的判例中、但未明言的内容发掘出来，这正是现在应该戮力而为的”。

耶林的这一值得称道的理论发展报导明白无疑地展现出，他是如何意识到“缔约过失”的责任原则的。最初是他的法伦理上的价值评判，接着是分析评判指涉的案例，并将其与其他案例比较；之后他将该原则描述出来。然后他才在罗马法和当时的法学中寻找该原则的适用案例。然而，他找到的适用案例少得可怜，并且相当生僻，根本无法让他满意；因此他尝试以“提取公因式的方式来确定缔约过失的概念，并说明其根据，虽然这个概念截至当时在原始资料中只找到两个适用实例”[137]。他尝试为其所假定的责任寻找内在根据或正当化理由，并且发现它们存在于下述思想：“凡从事缔约行为者，皆因此脱离负担纯粹消极义务的非契约关系领域，而进入负担积极义务的契约领域”。按照现代的言说方式，这意味着凡与他人开始契约磋商行为者，皆因此负担较高程度的义务，不仅有不为侵害行为之义务，而且还有某种积极作为的义务，只要根据具体情况，他方可以期待他为特定的积极作为。当然，这些最初不过是一种法律思想的表达，对当时的实在法而言，要求将它普遍适用不过是一种主张而已。但是这一思想在学界并越来越多地在司法裁判中被逐渐贯彻落实。虽然这一思想也零星散见于《德国民法典》的个别规定中，却绝没有像耶林期望的那样被普遍接受，但司法裁判仍努力借助拟制的预约或其他技巧来实现它，直到1923年，海因里希·施托尔将它与信赖原则相联结，并以极具说服力的方式将其表达出来[138]，自此以后缔约上过失责任的理论才被普遍贯彻落实。其间，这项理论又与源自“诚信原则”的“保护义务”结合，并且通过适用于各种不同的案件形态而一再扩张[139]。就该理论而言，耶林可谓筚路蓝缕发其端，后继学者，特别是海因里希·施托尔和巴勒施泰特[140]则赓续发扬而终成之。将缔约上的过失责任与信赖原则和保护义务的理论联系起来同样也是一种“法学上的发现”，远远超越了制定法中包含的起点，并赢得进行法续造的另一种可能性。在此进程中，司法裁判追随学说，由此可以清楚地表明被理解为“价值导向思维”的教义学对于法续造的重大意义。

联邦宪法法院从宪法上的法治国原则推导出各种普遍性的法律基本原则，当然法院并未努力证明后者确实包含于前者之中。它显然认为这是不证自明的。我们曾反复提到的比例原则就是如此，它有各种不同的表现形态：手段与目的之间保持必要限度，即保持适当性的要求；当权利或宪法保护的法益在具体个案中应对另一受保护的法益让步之时，应采取对其“最大照顾”或“最小限制”手段的要求[141]。事实上，“适度（rechten Maßes）”的思想涵盖了权利的行使、义务与负担的设定，而下述思想——要求彼此对立的利益间应力求均衡，尤其应尽可能减少对一方的损害——又与正义思想有着非常紧密的联系。与正义思想相比，联邦宪法法院所理解的比例原则已经在某种程度上被具体化了。(https://www.daowen.com)

另一法律原则——公民对立法的信赖受保障原则——同样是由联邦宪法法院从法治国原则推导出来的。该原则普遍性地禁止法律溯及既往地适用于已经被认定的案件事实，只要公民可以信赖截至当时与其相关的法律地位应会持存[142]。信赖原则是我们的法秩序内在固有的原则，它在法秩序中总是不断延伸其边界，要求所有法律领域都应遵守。但并非所有的信赖都受到保护，只有那些根据具体情况能被正当化的信赖才会受到保护。此外，信赖原则也可能与其他法律原则发生冲突，后者有可能一般地或在个别案件中比信赖原则具有更加优先的地位。联邦宪法法院就曾经考虑到了这种情况。故而它指出[143]，如果对某特定法律情况的信赖实际上不能被正当化，那么就不用考虑信赖保护的问题。所以下述数种情况下的信赖不值得保护：其一是，“如果公民根据法律效果被溯及既往地适用的那个时点上的法律环境，必然能预计到这种规则时”；其二是，如果当时的现行法是“不清晰而且杂乱无章”；其三是，当时似乎有效、公民也相信其值得信赖的法规范，事实上却是无效的场合。联邦宪法法院认为，立法者必须拥有以无可指摘的规范溯及地取代原本无效规定的权限。最后，“基于公共福祉上的急迫事由也能正当化溯及既往的规定，如果该公益的要求比法安定性的命令更重要”。所有这些案件类型都是“下述基本思想的表现：只有当公共福祉上急迫的事由，或者没有或不再有值得保护的个人信赖存在时，突破法治国禁止溯及既往的命令，而做出有利于立法者形成自由的决定才能被正当化，甚或是完全必要的”[144]。

联邦宪法法院区分了“真正的”与“不真正的”法律溯及既往，后者指法律并未溯及影响已终结的事实构成，而是影响已开始实现的事实。联邦宪法法院认为[145]，“如果法律进行一种贬抑性的干涉，而这种干涉不是公民所能预期的，因此在进行相关行为时也无法考虑到，那么这种信赖保护就受到了侵害”。然而，“只有当它被急迫的、超越法安定性的公共福祉事由所正当化时”，真正的溯及既往才能被允许。反之，在不真正的法律溯及既往的场合，就要将个人对法律规定将存续的信赖，与立法者关注的公共福祉的意义进行比较衡量；于此，“一方面取决于信赖受损的程度，另一方面则取决于立法者关注的公共福祉的意义”[146]。这时的着重点似乎不在通常很难证实的个别公民信赖受损的程度，而是着重于信赖是否值得保护。正如与最新发生的那个案件一样，任何人如果相信，他仍然可以继续根据一般交易条件约定某种条款，而这种条款经常导致不公平，并因此使其适用已被质疑多时，那么这种信赖并不值得保护。他必然能考虑到这种可能性，法院可能会通过对契约内容进行控制的方式，否定该条款的效力。就此而言，信赖原则的边界可以由其自身来得出。

联邦最高法院由人性尊严的优先地位以及《基本法》第2条的基本权推出，它所称的“一般人格权”就是《德国民法典》第823条第1款所指的“其他权利”[147]。因为最高法院希望给予人格领域以尽可能广泛的保护，所以放弃对一般人格权做事实构成式的界定，而满足于只做一般性的说明，这样的说明为必不可少的具体化留出了相当大的操作空间。正如我们已经看到的，它采用在个案中进行利益衡量的方式，为相互冲突的人格权或自由权划定其各自的边界。最高法院以对“一般人格权”的这种构想对下述问题不予理会：这种概括条款式的权利的界限只能逐个案件地被确定，这必然导致《德国民法典》第823条赖以为基础的、有着确定轮廓的不法事实构成所组成的体系被炸毁。因此这绝不是制定法内部的法续造，而是一种超越制定法的法续造。其正当性来源于宪法所承认的人之个性自由的极高伦理位阶，而且，司法经验表明，制定法上的单独规定——例如名誉的保护或姓名权等——不足以对人格提供充分的保障。联邦最高法院的观点是，在严重侵犯人格权的场合，人格的民法保护要求赋予受害人金钱赔偿请求权，这与《德国民法典》第253条的规定是相反对的[148]，在我们看来，这种看法不再能被认可。除《德国民法典》第847条提及的人格法益外，立法者排除了人格权的受害者的金钱赔偿请求权，因为谨慎的立法者担心若不如此将导致“名誉的商业化”。这种忧虑在今日也不是毫无根据，因此在我们看来，即便要放弃当时立法者的价值判断，也需要由立法者来做出新的决定。至少在联邦最高法院所提及的不能以其他方式排除的“严重妨害”的案件中，是无法从人格价值的宪法位阶中必然地推出金钱赔偿的必要性的。这毋宁容易让人产生一种推想，即民事损害赔偿似乎以这种方式承担了通常是刑罚应承担的普遍的预防功能，这肯定不是没有疑问的。然而，联邦宪法法院已承认联邦最高法院这种裁判是一种“合宪的”裁判[149]；尽管对此仍有质疑声[150]，但在此期间，法律生活已经在某种程度上倾向于承认这一判决在今天已经获得习惯法的效力。