抽象思维固有的意义空洞化倾向

如果外部体系可以充分实现，那么将所有法律案件全部涵摄于体系概念下，并由此符合制定法上现有的某一规则的理想就可以实现。但毫无疑问，这一理想根本不可能实现。一方面，任何时代的体系都不可能是完满和封闭的，以至于所有法律关系和重要的法定构成要件事实都能在该体系中精确地找到自己的位置。19世纪常见的“准契约”或者“准侵权行为”即可证明这一点。另一方面，下述想法也不符合实际情况：所有或至少大部分的法定构成要件事实都是由一些概念组成的，而生活事件又可以被简单地涵摄到这些概念之下。对此可参见之前的说明（第二章第五节第二款、第三章第三节）。法律人通常——逻辑上不正确地——称之为“涵摄”者，被证实大部分都是基于社会经验或须填补的价值标准而做出的判断，或者是类型的归属，或者是对人类行为、特别是意思表示的法律标准涵义的解释。在法律适用中，严格逻辑意义上的涵摄所占的比例远远少于人们早前所想象的以及大部分法律人所相信的。人们任何时候都不可能将多种多样的、在法律价值观念下具有重大意义的生活事件，逐一分配到一个精巧设计的、由彼此相互排斥而且不会变更的抽屉所构成的体系中，以至于要想重新找到任一事件时，人们只需要将对应的抽屉拉出来就可以了。这之所以根本不可能，首先是因为生活现象繁复多样，并不具有概念体系所要求的僵硬边界，反而常常出现过渡形态、混合形式以及不断涌现的新形态的变异。其次还因为生活持续不断地制造出新的图景，它不是完结了的体系所能预见的。最后还因为立法者不得不应用某种语言，但正如我们一再强调的，语言极少能够达到定义概念所要求的那种准确（精确）程度。因此也就不用奇怪，为什么以抽象概念构造一个封闭的、无漏洞体系的理想即使在“概念法学”鼎盛的时期也从未完全实现。

当然，一项理想不能完全实现不是反对尽可能接近此理想的努力之理由。对之前所描述的概念和体系形成方法的主要疑虑也不在于该方法不能在所有的案件中都得出期望的结果，而是在于其他方面。依前述的逻辑法则，抽象概念的外延（适用范围）越广，则其内涵（陈述的内容）越少，那么抽象进行的越深入、抽象化程度越高，则法规范以及法规范所构成的规则体、法律制度所能包含的意义内涵就越少。在这一进程中，被放弃的、被抽象掉的不仅是相关生活现象中的诸多个别特征和与这些特征相关的规则复合体（Regelungskomplexes），还包括个别特征在当时相互结合而形成的东西，而这些生活现象的法律重要性和规范体的意义脉络正是以这些东西为基础的。无疑，如果总是强调个别、彼此孤立的特征，无论如何不能穷尽被指涉的生活类型、行为类型或法律上的意义脉络。由此将其视为“概念上必要的”特征，因而视为不可或缺的前提要件时，常常就夸大了它的重要性，进而导致概念能否适用于某案件事实单单取决于该特征存在与否。所以，认为这种特征至少在“中间地带”能在某种程度上被另一特征所取代的想法，在这种思维方式没有存在的空间。对以抽象概念进行的思维而言，不存在“或多或少”，只有“非此即彼”。这种“择一式的思维”[38]无疑是与法官所受的裁判强制相悖的。但是，这种思维方式经常无视不同的权重、精细的层次划分，而待决个案的裁判往往恰好取决于这些因素。

为了完成以这种方式构造的体系就要求最抽象的概念都只容许有两个彼此处于矛盾对立关系的派生概念，因为只有这样它所要求的完满性才能被保证。事实上，在《德国民法典》赖以为基础的科学体系中就能找到相当数量的这种概念对子，其不容许第三者存在于它们中间。按照这种构造方式，具有法律上重要意义的“存在物”要么是权利主体，要么是权利客体；一物要么是不动产，要么是动产；主体权利不是“相对的”权利，就是“绝对的”权利；物权不是“完全物权”（所有权），就是“限制物权”。按照这种思维方式，人的联合要么被视为具有单一人格（法人），要么具有复数人格（合伙）。（主体权利意义上的）权利与义务相互排斥，因此像格尔恩胡贝尔[39]在家庭法中谈到的“义务权”根本就属于“概念上的悖反”，即是说在概念体系框架中是不可想象的。因此只要碰到“既是也是”或者中间形式的场合，这种体系就让人陷于无法克服的困难中。这一点在所有“物权化”的债权上体现得尤其明显[40]，例如不动产租赁的转让、预告登记、基于债权法律关系产生的占有权利以及基于之前实际拥有或善意误认拥有的占有权利而提起的诉讼。这一点同样适用于共同共有，特别是无限公司（OHG=offene Handelsgesellschaft）的中间形态以及与《德国民法典》物权体系不一致的物权（例如住屋所有权以及担保性所有权）。至于主体权利，按照严格的概念划分就只能分为“相对的”权利与“绝对的”权利；而根据内容划分的权利类型，例如人格权、属人性的亲属权、对于物和其他财产的支配权、债权、参与权、形成权和期待权等等都是类型，而不是概念[41]。因此，这种法律类型没有数量限制，完全可能再进一步形成这种法律类型。这里特别清楚地表明，当今法学不能再仅凭抽象概念式的体系而自立，而是应当开启形成其他类型体系的进程。(https://www.daowen.com)

外部体系中最普遍化的概念特别容易出现意义的空洞化，这一点在现今的主流学说理解的人格（Person）概念上展现得尤为清晰。主流学说将人格与权利主体等同，并由此将人格理解为权利义务可能的承担者[42]。这一被作了相当宽泛理解的概念不仅包括人（Menschen），即“自然人格”，而且还包括“法人格”。由此，将人超拔为伦理意义上的人格的所有联系就被完全切断了。法人不是伦理意义上的人，只有在一些个别的关系上两者可以被相同对待[43]。只有人作为伦理意义上的人格（Person）才有“尊严”，才能对其他同样是伦理意义上的人提出尊重和承认其权利的要求，也才能有相应的义务并承担由此而来的责任。如果人们仅仅从法律意义上的人格这一单纯形式的概念出发，就不能理解人格概念与法律上的行为能力（rechtilichen Handlungsfähigkeit）、法律行为能力（Geschäftsfähigkeit）以及使自己承担责任的能力等概念之间的关联。所有这类能力之所以必须归属于人，正因为他是伦理意义上的人格。尽管人们正确认识到，只有人才具有此类能力；但这似乎更多是实在法的偶然性规定，而不是基于人作为伦理意义上的人格的本质。通常对法律行为（Rechtsgeschäft）——作为一种事实构成，包含了一个或数个以产生某种法律后果为目标的意思表示——的定义并不是不正确，但却无法使人更多地认识到法律行为的功能，即它是人（Menschen）自己参与形成他自己的法律关系的手段，由此人才能在法律关系的层面上将自我实现为人格。为了彰显法律行为的这一意义，就必须再次回归到从伦理角度理解的人格概念[44]。

抽象概念的形成，特别是那些抽象程度越来越高的概念，随着抽象程度的提高必然导致内容越来越空洞，尽管它们可以将法律的可概观性提升到很高的程度，因为借助这些概念可以为大量通常极为不同的现象提供公分母（gemeinsamem Nenner），并进行统一的调整。然而，为获得这种概观性所付出的代价是：规则体赖以为基础的那些价值标准和法律原则所产生的意义脉络不复可见，而这种意义脉络是理解规则体所必不可少的。根据形式的观点，人们可以将法律行为分为单方行为与双方行为（契约）。但是，人们只有在形成个人相互之间的法律关系这一层面将法律行为理解为人格发展的手段，然后才能理解为什么法律行为的成立通常都需要双方当事人意思表示一致（也就是契约），而单方法律行为只在特定条件下才能具有效力。在《德国民法典》法律行为部分，法律为所谓意思表示瑕疵创设了错综复杂的规则，只有当人们认识到这些规则背后的各项原则——例如有意识的自我塑造原则、对客观上可理解的表示意义负责的原则以及信赖保护原则等——，以及这些原则在规则中分别起到的作用，才能真正理解上述规则。然而，这已经超越了抽象概念体系的框架，后者只能认识概念之间的逻辑上下位阶关系，而不能认识各项原则的“共同作用”。因此这里必须再次指出，抽象概念式的思维不足以把握中间形式和“混合形态”，因为这些形态不能被完全整合进现有的框架模式。实际上，主观臆想的无漏洞的抽象概念体系根本无法实现。臆想的矛盾对立证实的恰恰是相反的东西；概念上被严格区分的事物常以多种多样的方式相互结合；极端的抽象切断了意义的脉络关联，并且由于最高概念的空洞性，最终不再能表达出概念赖以为基础的意义脉络，以致自身陷入荒谬的境地（ad absurdum）[45]。因此对简化制定法的结构而言，以形成抽象概念为基础的外部体系仅具有限的价值，它仅仅是一个初始的方向，而且仅就涵摄是可行的而言，这种体系具有一定价值；然而，对于认识法的意义脉络，这种体系的价值极为有限，相反常常碍手碍脚。