施塔姆勒的“法科学理论”与他的“正确法”理论
在《法科学理论》一书中,施塔姆勒试图按照其特有的术语“使作为科学的法学变得可以理解,并免受认为其在科学上毫无价值的指责”(第185页)。他指出,为达此目的,唯有法的基本概念是妥当有用的,而且“这些基本概念的澄清是以一种精确可靠和详尽的方式来进行的”,因此,“对于任何竭尽心力钻研法和法学的人来说,这是一项至关重要的任务”。科学、知识——在这一点上,施塔姆勒通过“新康德主义”传承了康德的知识批判以及对该批判的理解——是单个的意识内容以一种普遍有效的思维方式相互联结。施塔姆勒将任何“既有的意识内容的特殊性予以统一规定的普遍方式方法,依据批判哲学的语言习惯”称为思维意识的一种形式,其与经过这种形式整理的“素材”,即来源于“知觉”的意识内容的要素是不同的(第7页)。思维的形式和素材的关系是一种逻辑上的决定与被决定的关系。我们无法思考尚未“形成”的思想,或者更准确地说,尚未确定思考所特有的方式或尚未整理其方向的思想,反之,形式是独立于所有的特殊素材的,这些素材却要借助形式而被把握。正因为如此,在所有的“经验”中都已经蕴含了属于思考本身的因素。然而,“素材”仅就其自身而言是绝不可能成为意识的内容的,“形式”却可以从被其决定的思想的素材中解放出来,并仅仅对其本身进行单独考察。施塔姆勒进一步区分了思想的“纯粹的”形式和“有条件”的形式:后者在某种程度上仍带有受素材限制的内容,前者则具有“无条件的普遍有效性”,亦即新康德主义意义上的:先天原则。
同样,法律思想始终是作为已经以特定方式被整理归类,即被赋予形式的思想出现在意识中。因此在施塔姆勒看来,必然存在法律思维的“纯粹形式”,它们的特点是完全不再关心易变的和不稳定的素材的特殊性,它们只是进行统一整理的决定性形式”(第113页)。它们是“法学思考最终的决定性的方针。”这种“纯粹形式”的总体在逻辑上决定了各个特殊的法律知识,但其本身并不受制于任何特殊的素材,还能在法概念本身中再次发现其“条件的统一”(第14页)。法概念是“一种对欲求的意识进行整理的纯粹的有条件的方式方法,其依赖于确定某一特殊问题作为法律问题的所有可能性”(第19页)。发现这种概念并借助这种概念找到法的“纯粹的基本概念”,这是“批判的法哲学”的首要任务。
至此,施塔姆勒的理论从根本上讲不过是将(经过新康德主义解释的)以自然科学为导向的康德之认知理论转用到法学上。他确信这一决定性的转变能够确保法学在方法论上的独立性,这一转变通过区分两种根本上彼此不同的思维方式而实现——施塔姆勒对此无疑产生了严重误解——,这两种思维方式分别被称为“知觉(Wahrnehmen)”和“意愿(Wollen)”的思维方式。前者按照原因与结果的思维形式来整理现象,而后者按目的与手段的思维形式来整理现象。但是,在原因与结果的关系中,时间上在后者(结果)表现为被前者决定,而目的与手段的联结则是“时间上在后者(作为目标)规定了时间上在前者(手段)”(第49页)。在施塔姆勒看来,两种关系模式是“具有同等价值的方法,都致力于统一地把握特殊的现象,并将我们思维中各式各样的内容以一种基本的方式进行整理”。两种模式之间相互不能追溯到对方;其各自都是“我们意识内容中的最终的、形式的方向”。这两种“根本上”相互不同的方法由两种完全相互独立的科学进行了系统的阐释:一方是自然科学或称为因果科学,另一方是目的科学。施塔姆勒认为,法是意愿的一种方式,故而法科学是一种目的科学。因此它完全是自主地、不依赖“自然科学知识的原理”来形成自己的概念(第291页)。
这种阐释的意义至少不在于,施塔姆勒由此迎面碰撞了那个时代的主流观点,该观点认为为了成为“科学”,法学必然要么与自然科学一样研究因果联系并因此采用自然科学的概念,要么像逻辑和数学一样局限于形式的学说。在施塔姆勒眼中,科学的概念是“对我们思维世界从根本上进行统一整理”的概念。自然科学将所有在时间与空间中被知觉到的现象统一归类整理到因果性范畴之下。然而,“自然科学与我们思维世界的统一化压根不是一回事”(第57页)。因为借助基本概念,我们将孤立的个别现象整理为“自然(Natur)”,在这些基本概念之下并“不存在目的和手段的设置”。这些概念是处在思维序列之外的,但在思维序列中能被知觉科学地认识(第55页)。与此同时,对于人类而言,目的与手段之间的联系——人类不仅能感知,还能欲求它——与原因与结果之间的联系同样不可或缺。所以在自然科学之外并且独立于自然科学,“需要建立一种研究人的目的的科学。这种科学需要最终在其内容中按照某个持续性的、在其特性中被明确地洞察了的框架中从始至终地统一来把握并确立方向。(第60页)。在普遍逻辑以及适用于自然科学知识的逻辑之外,“还需要一种目的科学的逻辑”(第63页)。从这种逻辑中将产生法学方法的独立性。
耶林曾将目的称为“法的创造者”。但他没有思考思维的特殊方法类型,而是更多地将通过作为“目的主体”的社会来思考法规范的“现实”原因。因此他应当会赞成如下路径,即赫克的“发生学的利益法学学说”将经验社会学与法学置于同等地位的做法。而施塔姆勒的“目的科学”的理解则完全不同。对他而言,(从社会目的角度)解释法规范的发生原因并不重要。他认为那种做法是将法的考察当成了一种自然现象的考察。相反,对他而言,法律衡量自身的逻辑特征非常重要。这种特征存在于特定类型的目的与手段的关联中。在时常追问法或者某一法规范的起源的场合,其实已经在逻辑上将法的概念预设为一种配置目的与手段的特定方式。就此,法可以不再被作因果科学式的“解释”。法的概念是目的设定的一种类型。由此可见,施塔姆勒并未将“意愿”或“目的设定”理解为一种活动,而是理解为某种思维方式。更详细地说,法律的典型特征是,于此若干个目的以特定方式相互作为手段并互相确立。施塔姆勒将数个目的联合的这种方式称为“联合的意愿”。
从施塔姆勒法理论错综交织的网络中,我们这里只能够找到一些线索。如此,我们转向法概念的进一步的发展,在那里法概念最终被规定为:法是“不可侵犯的、自主决断的联合意愿”。同样,我们将转到施塔姆勒从这种法概念中推导出的“纯粹的”(简单的、收缩的)法的诸基本概念图式,在施塔姆勒看来,在我们思考任何特别的法内容的各个领域,这种图式已经被预设好了,因为我们是在这种图式中进行思考。我们马上转到他著作中名为“法的方法”的那一章。在那里施塔姆勒讨论了法学概念的形成。然而,“纯粹的”法概念是“绝对确定的法概念始终不变的辐射(Ausstrahlung)”,并且作为“纯粹的思维形式”(也即先天的知识原则)不能从“有条件的法的意愿的特殊性中推导出来”,那种“有条件的法概念”只能通过抽象从历史给定的法的有限内容中得到(第276页)。它们是“具有特殊的意志内容的集合(Zusammenziehungen),其借助法的基本概念而成为可能”(第269页)。这种“集合”通过从众多现象中提取共通要素,放弃特殊要素而获得。通过从现有的大量的确定的实在法出发,法学通过越来越多的抽象,形成一系列上位法概念和下位法概念(属概念和种概念),在此过程中借助法概念和法的“纯粹的基本概念”,“抽象的正确方向”被给出。因为为了获得“上下位的法概念相互间的统一结构”,有必要如此来形成下位概念,以“表明上位概念作为一种规定,其本身又是处于法的纯粹的基本概念的条件之下”。任何“由人的目的设定所决定的素材”都是如此被整理,即“在确定的上升中被引向法的中心概念”(第272页)。因为为了获得“上下位的法概念之间和同级法概念之间的统一结构”,以如下方式形成下位概念是绝对必要的,亦即“表明上位概念是如此被确定的,即它自身又是处于法的纯粹基本概念所决定的先决条件之下”。任何“由人的目的设定所决定的素材”都是如此被整理,即“逐级稳步地被向上引向法的中心概念”(第272页)。施塔姆勒所要求的这种概念体系让人想起普赫塔的概念金字塔;当然,相比于这种金字塔的图示,施塔姆勒更偏爱“同中心旋转的圆盘”的图示,其固定不动的中心点是法概念。
然而,如下观点也是不正确的,即认为在施塔姆勒的法科学理论中能看出某种向“形式概念法学”方法的倒退。普赫塔相信,所有“下位”概念都能够从上位概念演绎式地推导出来,此外他不区分法概念与法规则,因此认为新法条也能从概念中推导出来;而施塔姆勒在法的“纯粹基本概念”那里就不可避免地终止了法概念的演绎。相反,在施塔姆勒看来,所有“有条件的”概念都是以某种特定的“素材”作为前提,在法学能够以抽象的方法形成概念之前,这种素材就必然在实在法中、也就是说历史性地被给定了。对概念形成具有“本质性的”特征的选择当然也须通过不断考虑法概念以及从法概念推导出的基本概念来进行,这种基本概念能够将有条件的概念涵摄于其下。但是,施塔姆勒意义上的“有条件的概念”包含的“素材”绝不可能比其形成时已经被预定的更多。由此可见,“特定的法学活动并不能基于素材创造出任何新东西”(第341页)。实在法的科学研究除了“将给定的法内容分解为其思想要素”外别无他物;这种分解只能具有“如实复述的目标”。因此它在任何地方无法在内容上超出实在法半分;很明显,施塔姆勒反对这种观点,即认为法学是一种“法源”,能够将当其时本不应该缺失的法条呈现出来。同样,对他而言,“法学建构”仅仅意味着“释明被包含在特定的法律意志内容中的东西”(第358页)。它不能为在法条中被给定的存在添加更多的东西。总之,法学只能给被实在法给定的内容带来相应的体系形式,不能改变内容本身或者添加新的东西。它仅仅是复制性的(第358页),而不是创造性的。(https://www.daowen.com)
然而,体系的、建构的法学仅仅本质上被限定为“复制性的”活动,这种法学的任务仅限于按照实在法特有的思想的普遍性与概念,认识由实在法给定的内容。此外,施塔姆勒承认一种受科学方法引导的“正确法的实践”,这种正义的法所具有的创造性特点不能被否认。这里就襟连了施塔姆勒的另一种理论,这种被称为“正确法”的理论在特殊的限度内与其名称保持了联系。
所有思想——如已经提及的那样,作为“联合意愿的”法对施塔姆勒而言也是一种思维的方式——都最终要满足“正确性(Richtigkeit)”的要求。所以正如施塔姆勒指出的那样,没有人可以将“正确的”和“不正确的”思维之间的区别解释为“不正确或者只是怀疑其正确性,如果不预先假定它的话”(RR,第12页)。因此他认为必须追问所有法律意愿的内容的“正当性”。在他这里,“正当的”思维意味着“意识的完全统一”,即“所有可理解的意识内容完全协调一致”。一个特殊的法律意愿——例如一个特定的法条——要是“正当的”,唯有当其能够被无矛盾地嵌入所有可理解的法律意愿内容的整体时。由此,作为“社会的理想”的“正确的法”的思想产生了。它意味着,“所有可理解的社会意愿经过整理实现了彻底的和谐”(RR,第141页)。这不应该被误解为,施塔姆勒的观点是要给出某种绝无仅有、唯一“正当”的“理想的”法。毋宁应理解为任何法都需要经验性素材,因而就此而言,法不可避免地是“实证的”。因此没有“自身正当的法”,而只有正当或不正当(部分正当,部分不正当)的实在法。“正义的法是其意志内容据有正义特质的实在法”(RR,第52页)。因此对施塔姆勒来说,正确法的理念是评判任一实在法的正当尺度。任何实在法都应当按照其“普遍意义”追求正义。尽管个别情况下会被指为不正义,但实在法作为法在整体上始终“应致力于成为正义的法”(RR,第57页)。
施塔姆勒在实在法或“制定”法内部进一步区分了成型的法和不成型的、可供选择的法。他将“成型的”法理解为已经事先规定好的、能用于将来案件裁判的法。而“未成型的”法容许规定暂时留白,并且满足于每当特定案件出现时指示法官,“在若干已有的不同法条中选择那个符合法理念方向的法条作为决定性的法条”(S,第579页)。根据施塔姆勒所举的例子,当制定法指示法官的决定参照“诚实信用”“善良风俗”、法官“公道的裁量”或者类似的指导思想时,这种指令就存在了。法官在这类案件中发现的能将待决案件涵摄于其下的规则,不是存在于制定法中的规则,而是按照法律意志的“正义”思想“挑选”出来的当时“适当的”规则。当成型的法显露出漏洞,而这些漏洞又不能借助上述思想的阐明而被填补时,法官就会发现自己已经面临同样的任务了。这种漏洞是不可避免的,因为成型的法概念“自身必然带有局限性”(RR,第641页)。“借助数量固定的法条的技术性运作是不可能穷尽在特定时点可能出现之法律问题的全部可能性的”;没有哪个立法者是全知的,也没有如此巨量的法条能够穷尽地回应可能出现的法律问题之无限丰富性。因此在任何时代,“法条中成型的法”总体来看只能构成法的大部分,不过是所占份额多少不同而已。“这种份额必然是有限的,绝不可能扩展为可能的法的全部”(RR,第644页)。故而产生了“以可说理之方式”填补法律漏洞之任务。施塔姆勒认为如下主张为“站不住脚的主张”,该主张认为借助类推就能填补成型法的任何一个漏洞。因为对特定问题进行类推的可能性取决于这种偶然性,即“在成型法内部,已经发现与当前问题被提出的法律前提条件部分相同的规定”(RR,第645页)。所以这一任务仍是“以另一种方式为成型法不能把握的问题寻找答案”(RR,第647页)。但是,因为“一旦法的进程遵循它的基本思想合乎逻辑地运行时,它就会导向对一种根本上正确的内容的追求”(RR,第649页),所以这些漏洞的填补也必须遵循一定的方式而为之,即能在给定情境下促成“正确的”裁判的方式。这再次意味着,法官不得不在若干可能性或可想象的法条中,选择在该情境下“原则上正确的”那个法条(RR,第651页)。
如果法官现在在个案中必须自己选译裁判规范——实在法指示他如此做,因为成型法有漏洞而且不能经由成型法自身(借助类推)来填补——,那么他需要说明,他是如何依据“原则上的正确性”做出这一选择的。这种指引——“在进行根本选择时的方法指导原则”——是由施塔姆勒阐发的“正确法的基本原则”(S,第679页)。施塔姆勒将这种基本原则划分为“尊重的(Achten)”基本原则与“参与的(Teilnehmen)”基本原则。这些基本原则本身不是可以将个案“涵摄”于其下的法条,而是指导方针、方法上的辅助工具,当在“成型的法”中找不到特定法律问题的答案时,法官借助它能成功地发现那个正确的法条。为了这个目的,他必须想象,他所考量的法条与那些基本原则是否能够协调一致。施塔姆勒的观点绝对不是要求从这些基本原则演绎推导出内容确定的法条。因为任一此类法条都需要经验的、有条件的素材。按施塔姆勒的观点,经验提供给我们“可能的大前提”,我们能将法律案件涵摄于其下。在根据大前提可能的、与历史经验一致的诸多法条中,某一法条或者通过成型法来确定,或者应当由法官“根据原则上的正确性”来选择。但这种选择通过法官审查以下内容而实施,即在可能的诸法条中,以完美的法的和谐理念为基础的原则性方向可以将那一条重新辨识出来”。据此被选择的实在法条给出了在判决中适用的涵摄程序的“大前提”,这种判决根据“诚实信用原则”或者“其他相应的措辞”而作成。“但是,正确法的基本原则只是一种思想上的辅助手段,用于重新认识理念,这种基本原则是受制于条件的法律意愿中的形式性的基本思想”(RR,第153页)。
这里不是对施塔姆勒理论的哲学前提、特别是其认知理论前提以及其法理论展开批判的地方[6]。新康德主义的基本原则已经成问题:按照源于思维的“形式”以及通过意义感知获得的“素材”来分解统一的经验,尤其是将这种分解转用到法律科学之上。另一个问题是将“感知”与“意愿”对立起来,作为两种不同的思维形式。由于施塔姆勒只承认抽象-普遍的类概念,不承认李凯尔特所说的“历史的个体概念”,也不承认黑格尔的具体-普遍概念,还不承认——我们所称的——功能被规定的概念(funktionsbestinunten Begriffim)[7],因此施塔姆勒的法概念学说以及其法概念构造的理论是不充分的。但是,抛开所有对其理论的批判不谈,施塔姆勒提出的两点认识对方法论具有深远的意义,而且在这里必须被坚持。第一点是法学的方法相对于自然科学方法的独立性,这种独立性可以解释为,教义学法学不是追问“原因”,而是追问“目的”和法条或者法律机制的意义。第二点更为重要的认识是,法的本质决定了,在既定情势中大量可能的、始终被限制的并常常相互冲突的目的必须根据更高的标准、法理念的标准来整理和排序。这些洞见使得克服实证主义,特别是在耶林和赫克采取的形式中克服它成为可能,并借此在法学中成就了目的论的方法。由此,相比于“利益法学”,施塔姆勒先迈出了具有决定性的一步。此外,施塔姆勒的“正确法”的基本原则同样意义重大,在这些基本原则中法理念的内容得以展开,不再被理解为规范、被普遍接受的法律原理,以致法律案件能被“涵摄”于其下,而是被理解为发现正确法的方法说明、指导思想或者“原则”。当然,他又一次将这种原则理解为形式的思维方式,特别是他不允许严格区分“法概念”和“法理念”,将它们视为在实证的、“成型的”法中自身有效的,并且应该在对“成型的”法进行解释和科学加工时加以考虑。正如我们在第二部分第四章将详细阐明的,施塔姆勒没有认识到,在法条解释、从制定法本身的意义内容出发(借助“类推”)进行的漏洞填补与根据“正确法”的原则或基本原理被找到的判决,这二者之间的区分仅仅是根据程度,而不是性质来作出的。