自由法运动中的唯意志论转向

在欧洲精神史上，理性主义——其表现形式在18世纪克里斯蒂安·沃尔夫的哲学和自然法理论中能够找到——在19世纪形成了一种信仰，即相信自然法则（Naturgesetze）对人类的共同生活具有始终不变的有效性和可认知性，并由此在一个极端的方向上发展出一种历史进程预定论；除此之外，思想界还涌动着一股“非理性主义”的潜流和反向潮流，其最主要的表现形式是唯意志论（Voluntarismus）。在19世纪，它最主要的代表人物是叔本华[69]、尼采和柏格森。在20世纪初叶，这股反向潮流在法学中影响了所谓的“自由法运动”。而人们可以将奥斯卡·比洛于1885年出版的《制定法与法官职责》一书视为这一运动的先驱之作。

这本备受关注的著作之基本思想是，所有法官的判决都不仅是应用完备的规范的活动，而且是一种进行法律创造的行为。制定法不能直接创造法；其只是“一种促成法律秩序的准备、尝试”（第45页）。任何法律争议都是“一个独特的法律问题，不可能在制定法中找到针对这些问题的现成的、完备的法律规定，而且……也不可能借助某种必然的逻辑推论的绝对可靠性从制定法规定中派生出这种规定”（第32页）。在“相同的制定法用语迷惑性的面纱”下隐藏的是解释的多种可能性。因此法官被授权选择那种“他认为一般而言最正确的解释”（第36页）。比洛没有论及法官应当根据何种标准进行选择；是否是根据客观的、至少是某种程度上能事后验证的标准，例如制定法的目的、“事物的本质”、与法律原则的一致性等等？抑或是根据纯粹主观的标准，比如根据他的法感？因此他的方法可以根据目的论的解释理论来说明，也可以在很大程度上以“自由法理论”进行说明，而且无论根据哪种理论，都会得出差不多的解释。

“自由法理论”这一措辞可以追溯到欧根·埃利希在1903年所做的一篇演讲[70]。埃利希反对纯粹公式化地将制定法命令适用到生活事实之上，他强调“自由的法发现”的意义。他的理解是，判决不是全凭当值裁判法官的个人判断而定的，相反，判决应该从法学传统出发，并尽力追求施塔姆勒所说的“公正的法”[71]。他极为正确地指出了，在任何一个普遍规则适用到个案的过程中，个人的贡献都是不可缺少的，因此在法律适用中试图完全屏蔽法官的个体性因素是“徒劳的开始”[72]。可与此同时，他却劳神费力地说明在制定法之外存在客观标准，法的发现可以以之为导向。根本而言，相比于比洛已经表达的和今天几乎众所周知的东西，埃利希并没有说出更多东西：即在知识引导下的每一个法官的判决都是创造性的成果[73]。

主观主义——这被认为是狭义意义上的自由法理论的典型标志[74]——的转向首次出现在1906年以格莱奥·弗拉维乌斯之名（实际是赫尔曼·坎托罗维奇）[75]发表的论战文章以及由他组织的系列论文之中，这是一组与充满激情的恩斯特·福克斯[76]进行论战的文章。对坎托罗维奇而言，除了国家的法之外，“自由法”具有同等意义，其通过法律共同体成员的法律决断、通过法律判决以及法律科学被创造出来。如同所有的法一样，它也是意志的结果。“借助这一认识，法学加入到了19世纪精神科学的道路并进入了唯意志论的阶段”（第20页）。一种事前已作出某种判断的意志引导着对任何一个裁决都赖以为基础的制定法立场的选择。“恰恰不是制定法和逻辑，而是自由的法和意志”（第24页）命令我们在某一案件中做扩张（extensiv）解释或类推解释，在另一个案中则作字面的或限缩的解释。在所有的案件中，“真正的行动者恰恰是意志”；逻辑的演绎只是“空洞的外观”。逻辑演绎“不是为真理服务，而是为利益工作”（第37页）。这种观点以一种升华了的形式反复出现在赫尔曼·伊赛的作品中，即与普遍规范相反，法官的裁判具有“意愿（Wollen）”的特点，“其作为一种追求是建立在价值感之上的”[77]。因为按照伊赛的看法，正义价值“是理解力完全无法把握的”（第59页），另一方面，裁判作为一种法律活动，意在实现正义，故而裁判必然是“非理性地”产生，也即它是“由法感制造出来的”[78]。还在法官查询法律之前，这种指向正义的“价值感”就已经决定了法官的判断[79]。[80]但是，伊赛通过以下方式再次限制了这一命题，即他要求根据法感而做出的裁判必须“受到规范的控制，并在必要时借助规范而被校正”[81]。就此而言，伊赛并没有说出别的什么东西，无非是说，在对很多案件进行裁判的过程中，法感事实上是先行给出了结果，只不过其要受到在方法论引导下进行的考量的检验，如果它能经受住考验，人们就会完全认同这一结果[82]。但不能够由此推出，这种考量就是第二位的或者可有可无的，与伊赛的观点正相反，这种考量毫无疑问能包含正义价值在其中。(https://www.daowen.com)

比洛、埃利希以及自由法运动的追随者正确地看到，法律案件的裁判所要求的几乎总是远超出单纯的“逻辑演绎”，也就是说远超出涵摄推理。在法学领域，不仅个案裁判的发现，而且制定法的解释和续造事实上都是创造性的活动。但不能由此说，它们不是认知过程，而只是法感或意志进程的表达。但是，这种“轻率错误”的假设毋宁是建立在把认知程序与形式的-逻辑的推理方法，以及一种“机械的”涵摄技术错误地等同的基础上，最终是建立在实证主义的科学概念之上[83]。然而，它还是能作出创造性的认知贡献。它们能够建基于目的脉络的洞见和价值标准之上——这种价值标准可以通过例证、案例比较来阐释清楚——，还可以建基在“事物本质”之上以及其他可以理解的关联之上。所有这些都是“体系部分”要阐明的对象。认知活动对解释和案件裁判的作成的参与程度要比逻辑的参与程度高得多。利益法学先于“自由法学”而取得了这一超越了实证主义科学概念的洞察。其代表人物正确地反复重申并强调[84]，他的学说与“自由法运动”有着本质区别。因为不考虑极少数例外情况，它将法官获得法律的过程视为在理性的考量指导下的活动。在这里，利益法学用以取代形式的-逻辑的演绎方法的不是意志或法感，而是依据制定法建基于其上的价值标准而展开的利益研究和利益的价值评判。由此，利益法学无疑为法官留出了更大的自由判断空间，但没有自由到做出仅仅强调感情的裁判的程度。因此在法律实践中占据主导地位的是利益法学，而不是自由法学。

“自由法学”的追随者以及支持给予法官更大程度自由的人士要求法官享有独立于制定法的自主评判的权利，他们举出《瑞士民法典》第1条第2款作为例证。该条指示法官在制定法出现漏洞和习惯法缺失时，按照以下规则做出裁判，“将自己置于立法者的位置”。人们大多将其理解为，法官在前述条件下被同意拥有与立法者一样的建构规则的自由。不过，瑞士民法最权威的代表人物抱持的却是另一种观点。他说，谁要是如此理解该规定，他就“完全没有恰当地理解该规定”的意义[85]。法官的法获得是以法秩序建基于其上的法学基本原理为导向；法官在漏洞填补时应将“全部的现有体系作为有约束力的前提条件”[86]。但法官并未被授权去做“法政治上的意志决断”。该人士指出，《瑞士民法典》第1条为法官指明的职责与任务，“与我们的邻国（即法国和德国）为其法官分派的职责与任务没有本质性的区别”[87]。所以“自由法学理论”在瑞士并没有得到贯彻，虽然它似乎在制定法上找到了所谓的某种承认。