类型在法学中的意义

实践中，当法规范指示应参照交易伦理或商业习惯时，其所指的是那种经常可以被预期的行为方式，即经验性的常规类型。交易伦理是指特定社会群体的成员通常会践行的并且直接或间接与商事交易有关的“社会典型的行为方式”[63]。通过制定法或——个别案件中的——某个契约指示应参照它们，它们便变为“规范”。而当“主流的社会道德”，至少有时候是以“善良风俗”的形式被援引时[64]，它在其遵守者或以其为判断基准者的意识中，已经是具备规范品格的规则了。然而，也只有被法规范援引、并且与现行法秩序的原则和价值判断基础相一致时，它才能成为法规范。对于法律人而言，交易伦理、商业习惯和“社会道德”只有借此方式才获得“规范（Standard）”的意义，也就是说具有了“作为在社会现实中被接受的正当社会行为的规范尺度”的意义[65]。斯特拉赫正确地指出[66]，这种“规范”不是以概念来构成的规则，人们无法按照三段论演绎推理程序来进行单纯的涵摄；而是一种“动态”标准，它是从被认识到的“典型的”行为推断出来的，而且在适用于待判个案时必须一再重新被具体化。按照斯特拉赫的观点[67]，这种“规范尽管是真实的类型，但其同时也总是公理性的理念类型”。这指的当然不是整体类型或完形类型，而是被提升为规范的常见类型或平均类型。

此外，在谈到所谓的表面证据（Prima-facie-Beweis）时，平均或常见类型也扮演重要角色。这里的表面证据是指：如果根据被查明的情况显示某个因果进程符合“典型的事件发展进程”，并且没有其他情况证明存在另外一种非典型的事件发展进程的可能性，那么就可视为已经对此因果进程提出证据。通常，法院是从源自于“一般的生活经验”的“经验法则”中得出这些“典型的事件发展进程”[68]。然而，这种经验法则只能作为程度不等的概然性根据，因为在形成经验法则时，绝不可能考虑到所有在个案中会产生影响的情况。因此在具体个案中出现能表明事情不是如此的证据的可能性必然是存在的。但是如果在具体个案中没有不寻常的发展情况时，就应该假定在这一个案中的事实发展是根据“典型的”事物发展能被预期的。

对于法及法学而言，更重要的是那些自始就内含规范性因素的类型。制定法过去用它来描述那些不能借助概念来确定的人群，描述时主要考虑的是这些人群的社会角色。例如我们之前（第一章第四节第一款）提及的“动物占有人”“事务辅助人”“占有辅助人”“商事代理人”以及“高级雇员”。这里涉及的都是类型描述而非概念，因为被用来进行描述的特征——例如指示的约束性或“社会的从属性”等——可以以不同强度，而非总是以固定的强度出现，而且总体上更多取决于整体的“外观（Erscheinungsbild）”，而不是个别的要素[69]。这种“外观”就源于经验；它是以经验类型为基础的。而标准“外观”的选择以及类型的进一步界定则要由规范目的和规则背后的法律思想来决定。总之，选择和界定都必须基于某种规范立场来进行。因此，在形成类型和进行相应的类型归属时，经验要素和规范要素都会参与其中；这两类因素的结合正好构成这种类型的本质，所以我将其称为“规范性的现实类型”。

在法学中，类型这种思考形式也可以用来详细描述某些种类的法律关系，特别是主体权利以及契约之债。当然，《德国民法典》承认并调整的物权“类型”是以抽象的一概念的方式地被标示出来的；它们是“种类（Klassen）”而非“类型”。我们这里用“类型”来指涉的主体权利毋宁是不能作严格定义的人格权、支配权、形成权、参与权和期待权等权利。而制定法上规定的债权契约类型，如前（第三章第五节第三款）所述，大部分是真正的类型，虽然制定法也以定义的方式对少数债权契约进行概念式界定。然而，正如前面已经指出的，一旦多个契约类型的要素同时出现在某一具体契约中，不管是以独一无二的方式或者反复以“典型的”方式出现，那么就不再可能进行这种概念式的界定。可以回忆一下“混合赠与”“利益分配合同（partiarischen Verträge）”“融资租赁”以及不同形态的分期付款买卖。这里到处都是“类型混合”，其特色在于：不同基本类型的要素以某种方式结合成一种有意义的、相互关联的规则体。这种“混合类型”是经济交往和商业交易高度分化时代的产物；相反，在分化不是很明显的生活关系中还是能够发现一些基本类型（诸如买卖、交易、租赁、借贷），而且这些基本类型具有适应变化的能力，仍然能够长期保持。

法律关系的类型，特别是契约类型，是源于法律现实的“法律上的结构类型”，因为它涉及法律构造物的特殊结构。我所说的这种类型中，有些是法学的产物，例如主体权利的类型；然而，它们中的大部分，甚至全部的债权契约类型的产生要归功于法律交易。当立法者要调整它们，他常是在法律生活的现实中先发现它们，把握它们的类型属性，然后再设定他认为适合这些契约类型的规则。只要这些契约类型不是简单地从法律传统中接受而来，立法者就不是“发明”，而毋宁是“发现”这些契约类型；即使是取自于法律传统，类型最初仍是起源于法律生活[70]。当然，立法者不需要原封不动地因袭法律生活中的类型，他可以借助规则来增添新的特征并排除一些特征。对于制定法所意指的类型具有决定性意义的是在制定法中发现的规则体。在个案中，当事人约定的契约规则可以多少偏离制定法的规定；从这些约定中可以在法律生活中发展出新的、制定法外的契约类型。无论是法定类型还是制定法外的类型，都是典型的规则体；由此，这种法律上的结构类型有别于前述所谓的规范现实类型。这里构建类型的是结构，也就是说，在各要素“共同作用”下的规则的意义脉络关联。