制定法漏洞的概念及种类
只要制定法，更精确地说是在制定法、习惯法和历来的司法裁判中已经成形并且适合于直接适用的法条之总体有“漏洞”，法院享有续造法的权限就无可争议。“制定法漏洞”的概念虽然不能指明可能的和被允许的法续造的边界，却足以划定制定法内的法续造的边界，这种法续造应受制定法的调整意图、计划及其内在目的约束。相反，只在特殊情形下，才容许法院做“超越”制定法的法续造（下文第四节）[9]。但何时存在“制定法漏洞”，这需要更详尽的阐明。人们可以认为，当且仅当制定法——以下均以“制定法”这一简称指代存在于制定法或习惯法中并可以适用的法规则的总体——对其调整范围中的特定案件类型缺乏适当的规则，也就是保持“沉默”时，制定法才存在漏洞。但也存在制定法“有意义的沉默”的情况。例如，《德国民法典》最早的版本中没有（今日意义上的）住房所有权的规定，这并不构成漏洞。因为《德国民法典》的立法者对这种权利完全不陌生，但基于土地法律关系明确性的理由，无意在住房或者其他建筑物部分之上容许这类物权性的特别权利，并因此有意不在制定法中对其进行规定。因此为了将住房所有权制度作为一项法律制度引入现行法秩序中，就需要特别立法，在该立法中规定一些与《德国民法典》不同的规则。在我们的法秩序中通过法官的法续造新创或重新引入这种法制度是不被允许的，因为从这一方面看，制定法并没有“漏洞”。另一方面存在这种情况：尽管根据制定法可能的文义来看，已经包含可供适用的规则，但从规则的意义和目的来讲，又不能适用于此。这里，法定的规则需要进行限制，这种限制并未包含于制定法中，但根据规则的意义和目的确实必要，这种限制的缺乏可被视为一种“漏洞”。因此“漏洞”与“制定法的沉默”并不是同一回事。
“漏洞”一语表明了某种不完整性。因此只有当制定法在特定领域中追求某种相当完整的规则体时，人们才能谈论制定法的“漏洞”。故而，对漏洞概念的强调也与追求内容包罗万象的法的整体法典化密切相关，这场法典化运动始于18世纪，在19世纪达到高潮。但即便人们从整体法秩序完全法典化的想法出发，也只有在所牵涉的问题可以并且需要法律调整时，才有“漏洞”可言。因此19世纪的法学也承认存在所谓的“法律无涉的空间”，即法秩序不予调整的领域。“法”是一种基于正义的要求、特别是对所有人适用同一标准的要求而形成的人际关系的秩序。纯粹内在精神历程和活动、思想、感觉、意见、信仰和确信、同情与反感等等，依其本质是法律调整无法触及的。虽然它们在与将之表现于外的行为结合后，也能为法秩序所评价，但其本身不能作为法律调整的对象。有些行为尽管涉及人际关系，但根据当时的法律共同体和文化共同体的观念，要么法律不调整，要么是通过其他社会规范（例如伦理或者礼仪）来调整。问候、告别、称呼和社交聚会的方式，凡涉及社交分寸、品位和礼仪领域的林林总总，都属于这个范围[10]。企图以法律调整涉入这个领域，恰恰将毁坏这些术语所意指的那些人类价值。因此就“得体的举止”未做规定，绝对不构成法秩序的漏洞。也许精确区分哪些事项可能或者必须由法律调整与哪些属于法律不涉的空间，有时存在疑问[11]，但是这种区分对于确定漏洞概念的意义是不可或缺的。不论个别的制定法还是整个法典，只有在不属“法律无涉空间”的问题上欠缺规则时，才可能存在“漏洞”。
时常有人主张，只有在不另外补充制定法缺失的规定会导致制定法规范根本无法适用时，才存在制定法漏洞[12]。当个别规范本身不完整时，人们可称之为“规范漏洞”[13]。细致认真制定出来的制定法很少会有规范漏洞。《德国民法典》第904条第2句提供了一个例证。它只规定：依第904条第1句不能禁止他人干涉其物的所有权人，可以要求赔偿其所受到的相应损害；但没有规定可以向谁请求赔偿。如果干涉者与因干涉受利益者并非同一人，则两者均可能是赔偿义务人。没有对谁是赔偿义务人这个问题做出回答，第904条第2句显然就不能适用。齐特尔曼[14]之所以只将这种漏洞称为“真正的漏洞”，是为了与他所谓的“不真正”的漏洞相区别，即便如此，他也认为后者多半也必须加以填补。
大部分情况下，我们所称的制定法漏洞，不是指个别法条的不完整性，而是指某一特定的规则体在整体上不完整，也就是说，它没有包含根据其赖以为基础的调整意图应当被调整的问题的规则。我们称这种漏洞为“规则体漏洞”，但齐特尔曼认为其大多属于所谓“不真正”的漏洞。于此，如果人们想不补充而适用制定法，也不是不可能获得答案；但答案必然是：该问题未被调整，因此相关案件事实将不产生任何法律后果。如果这是一个由法官做出的、针对属于法律调整范围并且没有被指明是属于法律无涉空间的问题所做的答复，则意味着法律的拒绝。因此为做出满足法律要求的裁判，法官被迫必须以与制定法赖以为基础的调整意图和目的相一致之方式，填补制定法规则体的漏洞。现今所谓的“积极侵害债权”就是一例规则体漏洞。《德国民法典》的调整意图中曾经想全面调整这一问题，即在债之关系存续中，因债务人不履行根据债务关系产生的应为义务的后果问题。然而，关于“可归责于”债务人的情况，制定法却仅规定了可以归责于债务人的给付不能和给付迟延。虽然法律起草者曾以为，这样已经包含债务人违反义务的所有类型；然而，根据制定法规定的文本（文义、意义脉络，也就是说客观上）却并非如此。《德国民法典》颁行后数年，斯陶布[15]即已发现下述漏洞：债务人可会以其他方式违反义务，例如提出瑕疵给付、违反契约关系所生的保护义务；此后的学说及司法裁判也襄赞斯陶布的学说[16]。因此这也是制定法的“漏洞”，因为根据规则体赖以为基础的调整意图，必然期待对这种案件设定规则。如果在这种案件中不产生任何法律后果，则将不利于债权人的正当期待——债务人应为符合债关系要求的行为；并由此不利于交易安全。整体的规则亦将因此遭到贬损，因为它原本希望给任何人其应得者，不论他是债权人还是债务人。因此规则体的目的要求填补漏洞，并在制定法中对应当被调整的其他种类的义务违反应适用的规则指明进行填补的途径。
规范漏洞和规则体漏洞均是制定法规则脉络范围内的漏洞。因此，是否存在这类漏洞，要从制定法自身的立场观点、其赖以为基础的规则意图、追求的目的以及立法者的“计划”出发来判断。制定法漏洞是一种“违反制定法计划的不完整性”[17]。而作为制定法基础的调整计划，则要从制定法本身出发，借助历史解释和目的论解释的方式来阐明。于此又再次清楚地表明，为什么缺少住房所有权的规定并不构成《德国民法典》的漏洞：立法者的计划和调整意图中，原本就不打算准许这一制度。最晚在第二次世界大战后，因经济和社会政策的理由，立法者这项（否定性的）决定被证实是错的。但是它不是一种“违反制定法计划”的不完整性，而是一项法政策上的错误，所以司法没有被要求去将该制定法补充完整。为了纠正现在被认为是错误的先前的立法者决定，就需要立法者做出新的决定，立法者也通过公布《住房所有权法》回应了现实的需求。宾德尔认为[18]，“当现有的社会、经济关系提出的法律要求在法秩序中未被满足时”，就出现了法律漏洞。如果人们认同宾德尔的主张，那么制定法漏洞与法律政策上的错误这种必要的区分将趋于模糊。因为这样一来，为了确定是否存在漏洞，就不再是以制定法本身的标准来衡量制定法了。因此如果《德国民法典》并未规定，至少在某些情况下，兄弟姐妹之间有扶养义务，或者当《德国民法典》坚持须以手书方式作成自书遗嘱，即便打字机在今日如此普遍，这些都不构成漏洞。扶养请求权之赋予或者准许以打字方式制作自书遗嘱，在法律政策上或许是值得向往的，也是要求立法者作此规定的上佳理由，但制定法并不因缺乏这些规定而不完整，顶多是需要改善而已。
制定法漏洞与制定法在法律政策层面的错误这二者之间的边界只能如此被划定，即人们必须设问：从制定法本身的调整意图来衡量，制定法是否不完整，或者是否只是制定法的相关决定本身无法经得起法政策上的批评。但是两者都涉及评价的问题，而非单纯的事实判断或逻辑推论，赫克和宾德尔都准确地看到了这一点[19]。因为在这两种情况，我们都必须判断，制定法没有包含本应包含的规范。只是两者的判断标准各有不同：一个是以制定法本身的调整意图及其内在的目的为标准，另一个仰仗的标准则是基于法政策对制定法提出的批评。如果制定法并非不完整，而只是有法政策上的错误，那么就不需要漏洞填补，而最多是考虑做超越制定法的法续造。法院何时有此权限以及它如何在受制定法及“法”的约束范围内为法续造，这些问题稍后再讨论。
在这里的上下文中，制定法的“内在目的”无疑不能被理解得太过狭隘。不仅要考虑立法者的意图及其有意而为的决定，而且还要考虑已经进入制定法中的客观的法目的、一般的法律原则。同类事物同等对待（Gleichbehandlung des Gleichartigen）是任何制定法都固有的原则，因为这一原则是“法”所以为法所必不可少的。如果制定法以特定方式调整案件事实A，但对于根据相关价值评价应属同类的B案则缺乏规定，这种调整规则的缺失会被视为制定法漏洞。例如，依《德国民法典》第463条第2句的规定，如果出卖人恶意隐瞒物的瑕疵，买受人除可以选择请求解约或减价外，还可以要求赔偿因不履行而遭受的损失。如果出卖人对买受人谎称物具有事实上并不存在的优点时，又应如何？制定法并未言及此类事件。但从对制定法评价具有决定性的方面来看，这两者是同类的，出卖人都明知买受人对于物的性质有错误的认识，并恶意利用了这种错误。至于是出卖人自己造成买受人的认识错误，还是只是利用其已知的错误，这两者的差别对行为的评价并不重要。因此根据同类事件同等对待的原则，这两类案件应当以相同方式被调整。主流学说也承认这里存在漏洞，应以类推的方式填补[20]。当然，如果制定法对第一类情况也没有调整，则无漏洞可言；那么，在这两种情况均只能适用一般的瑕疵担保请求权或者因缔约上的过失而生之请求权。这些请求权与《德国民法典》第463条第2句不同，其均不能请求履行利益赔偿。但立法者既然决定，在恶意隐瞒瑕疵的情形赋予买受人这种请求权，则其对恶意谎称有利性质存在的情形欠缺相同的规则，从制定法的内在目的、制定法自身的评价来说，已构成漏洞。
制定法的“漏洞”并不是“没有任何规定”，而是欠缺依制定法的调整计划或其整体脉络应当预期被设定的特定规则，这一点怎么强调都不为过。因为经常有人对此产生错误的认识[21]。必须记住，总是只有以制定法所追求的事理上详尽并在这一意义上“完整”的、符合实际情况的规则体作为参照系，才能认定制定法“有漏洞”或不完整。(https://www.daowen.com)
有些学者还区分制定法漏洞（Gesetzeslücke）与“法漏洞（Rechtslücke）”[22]。后者不是指根据调整计划衡量，个别制定法本身的不完整性，而是指法秩序在整体上不完整，这种情况表现为法律秩序对其应予调整的某领域整体上都没有设定规则，或者是缺失某种法律制度，而只要稍微虑及不容拒绝的交易需要或者普遍的法律意识广为赞同的法原则，这种制度就是应当被规定的。这里首先要重申，如果这种制度欠缺是立法者有意识的决定，则不能被视为“法漏洞”。因此对于最初的《德国民法典》而言，有关住房所有权制度的规则体的缺失不构成“法漏洞”。此外，如果立法者有意地将特定问题归于“法律无涉空间”而不做调整，也不构成“法漏洞”。剩下的就只有卡纳里斯[23]所说的“原则漏洞或价值漏洞”及下述情况：因技术、经济或社会关系的发展，以前不重要、也没产生什么法律问题的领域，今天变得需要加以调整。例如，在机动化交通工具的出现而且道路交通日渐繁忙之后，至少像现在这样严密的道路交通规则才变得有必要。如果还没有空中交通，当然也没有调整的必要。之所以必须调整某些货物和给付的限额，是因为这些货物、给付供应不足。即使人们坚持要将此称为需填补的法漏洞，但首先也是立法者才享有填补这种漏洞的权限。只有立法者才有权公布普遍性的规范，其颁行后，每个人都有遵守的义务。司法裁判只能就已发生的事件做事后的判断，最多只能期待它就此发展出来的裁判标准可以影响未来的行为。法治国原则所包含的权力分立原则要求司法裁判应尊重立法者制定规范的特权。但当立法者未能发挥作用，而如果司法权不自己发现规则，将产生连最低限度的法安定性和公平正义的基本要求都无法满足的状态时，那么前述要求并不禁止司法权自己去寻求规则，事实上它也多次这样做。有关这种情况，稍后在“超越制定法的”法续造中还要提及。但无论如何，绝不能由此推出：司法裁判拥有填补这种非“制定法漏洞”的“法漏洞”的一般权限，甚至义务。
之所以要反对“法漏洞”概念——它并非同时构成一种制定法漏洞——，首先是因为这一概念与“违反计划的不完整性”的思想不匹配。因为只有个别制定法谈得上计划或特定的调整目的，对法秩序整体则不能如此说。因为法秩序内部分支众多，并且变动不居，因此法秩序的所有构成部分无法被纳入某种整体计划之中。从根本上讲，某种法计划的构想只适合于一个完全被法典化了的法秩序。假如是这样，那么“法漏洞”就本该意指：以法典编纂的整体计划为标准认定的制定法的不完整性。这种“整体计划”在现实中压根儿就不存在。当然，法秩序的所有规则无疑仍应符合下述要求：逻辑上全无矛盾，事理上协调一致，评价上融贯一致。然而，由于不同领域的规则体在时间上的差异，评价上的矛盾就并不总是能完全避免。维持法规范和规则集合体之间内在的，也就是评价上的一致性，是立法者、司法裁判和法学界必须一再反复面对并践行的任务。稍后还会说明，“内部”体系表现为法秩序要求的统一性，这种体系不是一种“封闭”的，而是一种“开放”的体系，绝无终结之时，反而始终处于发展之中[24]。但是，整体法秩序意义上的“违反计划的不完整性”的“法漏洞”的构想与“开放体系”的思想无法匹配。因此我们后面不再使用“法漏洞”这一表达方式，而只在制定法漏洞意义上使用“漏洞”这一术语。
在制定法漏洞中，我们还可以再分为“开放型”与“隐蔽型”漏洞，以及自始的漏洞与嗣后的漏洞。“开放型”漏洞出现在制定法对特定类型案件没有设定适用规则的场合，虽然根据制定法自身的目的，这种规则本应被包含。而如果出现下述情况，我们则称之为“隐蔽型”漏洞：即制定法虽然含有可适用于这类案件的规则，但根据该规则的意义和目的，它在这里不适合适用，因为在评价上这一规则恰好没有虑及此类案件的特质。这种漏洞的出现是由于缺乏限制性规定。之所以称其为“隐蔽型”漏洞，是因为至少乍看之下并不缺乏可以适用的规则[25]。在《德国民法典》中，这种漏洞的典型是法典第181条，该条并未针对即使在抽象上也不存在利益冲突的情形做限制性规定。这种漏洞的填补通常通过“目的性限缩”的方式（下文第三款）创造出先前被遗漏的限制规定来完成[26]。
开放型与隐蔽型制定法漏洞之间的边界划在哪里，这取决于人们能否从制定法获得一项一般的法条，而先前被遗漏的规则是本应存在的对此法条的限制。《德国民法典》没有对预约做出规定，因此也就没有关于预约生效的形式要件的规则。我们知道，制定法中的一般法条规定，除非法律另有规定，所有契约的缔结没有形式上的强制要求，那么本可由此推出：在制定法中没有对预约的缔结做出法定形式的要求。但如此一来，一些法定形式规定的目的就可能被挫败，因为如果当事人不缔结有法定形式要求的主契约，而首先签订非要式的预约，却在其中包含能发生与预定之主契约相同约束力的内容，因此针对要式契约的预约，原本存在的一般法条应当被限制。这种限制的缺失就是隐蔽型漏洞。同样，如果我们假定有下述的一般法条存在的话：只要制定法未有明确规定，则债务人不负损害赔偿之责，亦不承担其他法律上不利的后果，那么欠缺对所谓的“积极侵害债权”的规定也不是开放型漏洞，而是隐蔽型漏洞。事实上，齐特尔曼就认为存在所谓的“一般的否定性原则”，其意指：除非制定法有特别规定，“所有的行为均不受刑罚，也免于补偿之责”。[27]如果我们将这一思想的逻辑推到极致，那么除了规范漏洞（齐特尔曼所谓之“真正的漏洞”）外，就只剩下隐蔽型规则漏洞，由此就可以明了，为什么齐特尔曼称之为“不真正的漏洞”。事实上，人们在刑法领域的确承认这种一般的“否定原则”。由此可以推论出：只有在某种行为开始实施之前，制定法明确规定了该行为的刑事可罚性时，才能对该行为施以刑罚。相反，在民法或其他法律领域，这种“一般的否定性原则”应当被拒斥，否则，只要制定法未有明确规定，所有的行为均不发生任何法律后果[28]。没有哪个制定法宣布过这个原则，而且鉴于生活关系的复杂多样并持续发展演变，这个原则也完全不适用。因此还是可以坚持认为存在“开放型”和“隐蔽型”规则漏洞这两种漏洞类型，如果根据规则赖以为基础的调整意图，本应当包含针对某案件类型的规则，但制定法上却没有设定，这种情况就是开放型漏洞；而如果规则虽然已被给出，但按照规则的意义和目的，对这种案件类型应做限制规定，而制定法却没有规定，这种情况则属于隐蔽型漏洞。
根据时间因素，我们可以将制定法漏洞区分为自始的漏洞与嗣后的漏洞，前者又可分为立法者意识到的漏洞与立法者并未意识到的漏洞。如果立法者不对某问题进行规定，而是将其留给司法裁判和法学来决定，这样就会产生立法者意识到的漏洞。当然，这种情况多半涉及的是术语内涵不确定以及由此而来的解释问题，而不涉及漏洞填补。而立法者未意识到的漏洞则是立法者忽略了根据规则赖以为基础的调整意图本应当调整的问题，或者是错误地以为已经进行了调整。而嗣后漏洞的产生是因为技术、经济的演变衍生出新的问题，这些问题属于规则体的目的范围和制定法基本意图的调整范围，总之是属于需要调整的范围，但是立法者在立法当时没有看到这样的问题。嗣后的漏洞也可分为“开放型”漏洞与“隐蔽型”漏洞。联邦最高法院针对将文学作品的朗诵或者音乐转录于录音带案件所做的裁判[29]，提供了一个嗣后的隐蔽型漏洞的例子。最高法院认定这种行为构成作品的复制，而只有作品的作者有权排他性地实施。最高法院还指出，它们不属于——现在已被废止的[30]——1901年6月19日“关于文学作品及音乐作品之著作权的法律”第15条第2款之例外规定规范的对象。虽然当时未被制定法调整的问题，现在已有法律规定，但联邦最高法院的这一裁判在方法论上始终具有很高的价值。
依前引条文的例外规定，如果是只为个人使用并且没有从中谋利的目的，即便没有获得著作权人同意，也允许对文学或者音乐作品进行复制。问题在于：该规定是否适用于转录于录音带之行为。联邦最高法院指出：二审法院认为，根据该规定之文字，该规定涵盖了这种复制行为，此点值得赞同。然而，立法者无论是在1901年制定该法律时，还是在1910年修订该法律时都不可能认识到：在家中以简单的、不需任何技术上的基础知识的机械化过程，就能将所有种类的表演转录到录音带上。这种案件事实超出了立法者的想象范围。因此即使语言文字上非常清楚，仍应进一步追问：制定法规范的意义内涵是否的确包含这种案件事实。“要将在公布制定法时尚未被认识的新的案件事实涵摄于法律之前，必须审查其字面意义上包含了新案件事实的制定法规定，根据其赖以为基础的法律思想是否也可适用于此”。依该法院之见解，第15条第2款是系“下述制定法基本思想的真正例外：作者也应从私人性的作品享受行为中获得经济上的收益”。因此限制作者的复制权时“不得超越其特有的意义和目的”。根据该例外规定追求的目的，该规定适用于该案件事实中争议的问题就无正当理由。私人录音的复制自由将使一些并非立法者调整意图中预想之人获益，并且其侵害著作权人复制权的严重程度也超出了立法者原本的想象。如此严重地危害著作权人的经济利益，将与著作权法的保护思想背道而驰；相反，利害关系人的相关利益，即著作权法上的请求权不及于其私人的范围，必须退居著作权人利益之后。联邦最高法院误称这是对该规定的“限缩解释”；因为最高法院自己也强调，用录音带录音属于该规范的适用范围，被该规定的文义“完全覆盖”，故而此处涉及的是附加的限制。这种限制是被限制适用之规范的特定目的和制定法的根本思想所要求的。制定法中缺乏明确的限制规定构成一种“隐蔽型漏洞”。这种漏洞是一种嗣后的漏洞，因为制定法生效时，发生疑义的案件事实还处在“立法者的想象范围之外”。这种案件事实发生后，才有限制在审判时看来似乎过宽的制定法规范之事实构成的必要，因为没有这种限制，制定法的基本思想将被“违反计划地”损害。该裁判同时指出：在表达形式和实质内容上都属于例外规定的法条经常不仅要做狭义解释，而且在争议案件中，新的案件事实仍被规定文义所包含的，但如果将规定适用于该案件事实，则其适用范围将被扩大，以至于与立法者的调整意图背道而驰，那么此时就必须运用目的论限缩的方法加以限制。
联邦劳动法院在一项判决中承认了嗣后的制定法漏洞之存在，这项判决将原本适用于商业企业高级雇员的《德国商法典》第74条与74a条类推适用于所有类型的劳动者[31]。这两条规定涉及竞业禁止的有效性或部分有效性。针对工业企业高级雇员的这类规定在《工业企业条例》中也能找到，但对于不是工商业企业高级雇员的劳动者，就只有《德国民法典》第138条规定了一定限制。然而，联邦劳动法院认为，该法律制定以后，事实关系已经发生重大变化，以至于对抗竞业禁止的保护性规定应超越《德国民法典》第138条的范围，统一适用于所有劳动者群体。当时立法者的假定：竞业禁止的法律规定只是对商业企业高级雇员才是急迫的现实需要；这项假定在现在已不再正确。联邦劳动法院认为，对于所有其他劳动者的保护缺乏像适用于商业企业高级雇员那样的制定法规定，构成一种嗣后的开放型规则漏洞。但恰恰相反，这种情形并不是没有可以适用的规则，只是不够详细，因为《德国民法典》第138条是一种概括条款。联邦劳动法院的不满在于：在应对竞业禁止这一问题上，对不同群体的劳动者保护的程度有差异，即存在违反平等原则的情况。即使这种差别保护最初还有合理性，但在今天也不再有了。但是，这并不是“漏洞”，而是一种（嗣后的）评价矛盾，联邦劳动法院是在尝试以超越制定法的法续造路径消弭这种矛盾。