“裁判先例”对形成“法官法”的意义
法院裁判的是个案。因此法院表达的法律见解，不论是解释还是制定法内的或超越制定法的法续造，始终只是对被裁判的案件有直接的意义。但法院可以主张其裁判符合现行法。由此可主张它的解释是“适当的”，由其填补漏洞是“必要”的，它从事超越制定法的法续造从它所提出的理由来看是“正当的”。其中也同时包含如下主张：将来发生的所有同类案件都应按照它所提出的标准进行裁判。在对须填补的价值评价标准进行最终的具体化以及在“个案中进行利益衡量”的场合，前述主张只有在下述条件下才可以适用：即便由于个案的差异必须重新进行“衡量”，将来要关注的仍是这一相同的观点立场。因此通过裁判理由的内容，法院的判决常常能超越其裁判的个案，产生间接的影响。也就是说，如果法院——关于其判决正确公允——的主张是正确的，那么就将来发生的具有同样意义的法律问题的裁判而言，它就是一个典范。事实上，法院常常在很大程度上是以各最高审级法院的这种典型性判决——裁判先例（Präjudizien）——为裁判导向，这有助于维持司法裁判的一致性和连续性，并由此特别有助于促进法的安定性。
“裁判先例”是指新近出现在某一案件中的需要进行判定的法律问题已经由法院在之前的另一案件中针对同样的法律问题作出了决定的判决。裁判先例不是已发生既判力的个案裁判，而是法院在判决理由中对某种法律问题给出的答复，该问题在当前的待决个案中又以同一方式发生。这种裁判先例在法院实务，尤其是在法续造中起到的作用给再多溢美之词都不为过。如果是各最高审级法院的裁判——这些判决大多数都被公开——，则下级法院在绝大多数案件中常常都会萧规曹随。最高法院大多也不愿背离其之前采取的法律见解，即便有，也极不常见。当然，由于各最高审级法院常以法条的形式描述其所发现的标准，常造成这种规则不恰当地被普遍化，因此也常会出现这些被设立的规则在嗣后被限制或修正的情形[155]。因为下级法院遵循上级审法院的裁判先例以及后者维持自己的裁判见解之可能性事实上很大，因此当事人、公司和社团的法律顾问多半会考虑这种情况，并去适应这种情况。结果是：裁判先例，特别是各最高审级法院的裁判先例，只要没有重大的矛盾，天长日久就被视同“现行法”。由此就慢慢形成一种补充和续造制定法的“法官法”[156]。
然而，裁判先例是否是“现行法”的渊源，“法官法”能否等同于制定法，这些问题都不能简单地以肯定作答[157]。根据我们的法律观念，法院受裁判先例“约束”在方式上毫无疑问不同于法院受制定法的“约束”。有“约束力”的不是裁判先例本身，而只是在其中被正确解释或者被正确具体化的规范。至于裁判先例中表达的制定法解释结果、规范具体化或法续造，在现行法中是否有根据，原则上只能也只应当由需要对同一问题重新做出判断的法官，独立地根据他认真细致地形成的确信来决断。因此他不应“盲目地”接受裁判先例。他不仅有权利，甚至是有义务放弃裁判先例，如果他确信裁判先例中的解释不正确，或者是裁判先例进行的制定法续造的理由不够充分，再或者是昔日被正确裁决的问题，由于规范环境的变迁或者总体法秩序的演变，今天必须做出不同的裁决。格尔曼[158]说得很有道理，法官“尽管已经认识到裁判先例违反了法律解释的精神，甚至可能是以不被认可的自身的价值判断为基础的法律发现”，却还要因循裁判先例，“将导致公开蔑视制定法的危险，由此也将掏空制定法保障法律平等和法律安定性的功能”。如此一来，错误的解释、不正确的法律见解、无充分根据的价值评价——这些在各最高审级法院的裁判也时有发现——，在不能预期很快将被修正的情况下，将获得如同制定法的效力。为防止这种危险，有义务追求判决实质正当性的司法权必须支持这种观点：遵从裁判先例的要求必须退居法的安定性之后。裁判先例可能为自身要求某种程度的正确性推定[159]；但法官不可未经审查就信赖它，至少在他发现裁判先例的正当性存在疑问时，必须形成自己的判断。
如果新的规则乃至新的法律制度是通过法官的法续造而产生的，则大多数情况下不是以完整的规则或是详细的规则体的方式被创造的，而是以渐进的、实验的方式进行的。最初仅仅只提出原理，然后在其他案件的裁判中被具体化，或者最初只提出适用于有限的案件类型的规则，随后扩展到其他案件类型。法院始终在审判特定个案，他受到提呈给他的待判个案的限制；他不可能马上预见到，他采纳的原理将来对于其他类似，但仍有若干差异的案件会产生什么样的影响，因此也不能预知什么样的限制、差别对待或者其他的修正是必要的。必须避免因为有了确定的裁判先例而使得只有针对其他案型才能进行的进一步的澄清、发展乃至精确化的进程被过早中断，或被引向错误的方向。而如果人们赋予所有裁判先例这种权威以及制定法才有的约束力，则上述情况就必然会发生。
如果为法院所遵循而且法律交往也以其为导向，那么裁判先例及其所构成的“法官法”也可能因此获得像制定法一样的实际效力或者实效性。但恰恰相反，裁判先例通常不具有责任意义上的规范效力，也即一种法院、机关乃至个人应当遵守规范的要求。而人们能否称之为“法源”，则取决于人们如何理解法源。如果人们将参与到法的创制与后续发展中的所有因素都称之为法源的话，那么司法裁判甚至法学也是法源了[160]。反之，如果人们仅仅将“法源”理解为具有责任意义上的规范效力的法规范的发生根源，则国内法的法源就只能是立法以及基于普遍的法确信的实践（作为习惯法的根源）。这里必须附带说明，这些规范只能以有权适用者所理解的内容来产生它的效力。裁判先例对此做出了极大的贡献，因此无论如何它都是法认识的根源。埃塞尔所言极是[161]，裁判先例绝非独立的法源，“除了个别法官基于职责从正确性确信中获得的法律理解外，它没有规范内容”，而只是“法官的认知的媒介”。法院通常是通过制定法、法秩序诸原则及补充性法条在司法判决这一媒介中——特别是借助裁判先例的媒介——所表现的形态来理解它们。不是裁判先例本身，而是裁判中宣示的标准具有“约束力”，而且这一标准也是以“正确的”规范解释或补充为基础，或者是以范例性的方式将法律原则具体化。是否的确如此，始终是可以审查的；不论是由其所属法院，或者其他法院所做成的裁判先例，没有一个法官应当不加审查地予以遵循。
比德林斯基认为裁判先例在下述特殊情况下应该具有约束力：现行法律容许（一类案型）出现多个判决，只要它们的理由阐释同样优异充分，以及在具体化某概括条款时，数个案件如此相近，以至于如出现不同的判决将无法被正当化[162]。这是司法裁判连续性以及同类事件应做相同处理的思想所要求的。他认为，这时各主审法官不再有合理根据对此进行更多的裁量。我认为这种说法不切实际。稍后进行裁判的法院要么会自主地遵守裁判先例，特别是各最高审级法院的裁判先例；要么是它相信有很好的理由，足以使其背离裁判先例。这种情况下必须阐明这种理由；但只要它能提出根据，就没有理由强制其违反其——事实上可能更有根据的——确信而为裁判。
当然，通过变成习惯法的基础，持续性的司法裁判也可具有与制定法相同的约束力。但仅有相当长的时间仍然不够，这只能表明该司法裁判具有恒常性；时间因素本就不应被视为是决定性要素。习惯法的效力基础在于普遍的法确信，它在持续的实践中宣示自身。然而，只是司法实践无异议或者近乎无异议地接受还不够，毋宁要求相关的社会各阶层都形成了法的确信，而不是仅仅在法律人中形成确信。不能仅将“法的确信”理解为可预期法院将依此为标准来裁判，更加要求确信这一标准是具有约束力的规范。当然，是否存在这种法确信并不总是容易判断的。重要的是学界和“公众意见”是否普遍认同相关司法裁判，抑或是对于该判决能否得以迅速贯彻，能在多大程度上与之前已形成的法确信吻合等等问题还存在异议。人们最早认可通过司法裁判来形成习惯法是在如下场合：在极为久远的时候就已经在普遍的法律意识中发现法伦理性原则的具体化；相反，极少被认可的是法技术性规则领域，例如因标的物瑕疵而解除合同的具体效果（Durchführung der Wandlung）[163]或时效的规定。现今被人们承认是习惯法的有：缔约上过失的责任、一般人格权以及因严重侵害人格权的金钱赔偿。一旦习惯法形成，作为习惯法根源的司法裁判起初是否符合制定法，就不再重要；只要由此而生的习惯法与宪法或其他具有优先性的法律原则不冲突，这就足够了。关于裁判先例以及由之而生的习惯法之解释问题，我们之前已经进行了必要的说明（上文第四章第四节第二款）。
据此，只要某种习惯法规则尚未从裁判先例中产生出来，裁判先例对法院就不具有约束力，但与此同时，最高法院针对某一可能存在不同见解的特定法律问题刚好在某种确定的意义上做出了决定，尤其是当它成为一种“持续性的司法裁判”时，这一事实本身是否不具有特别的重要性，这还是个问题。可以理解，个人会信赖法律专家提供的信息而做一些安排，采取特定法律行为。如果没有预见到司法裁判的改变，当事人就有可能会遭受重大损害。联邦最高法院先前已经承认[164]，如果缔结和解契约时，双方当事人均以截至当时的司法裁判构成的法律状况为基础，那么司法裁判不可预见的改变可能被视为法律行为基础的消失。然而最高法院正确地拒绝仅仅因为诉讼当事人信赖裁判将继续存在，就固守它认为并不恰当的裁判。当然，最高法院同时认为，制定有溯及力的制定法应遵守的若干原则，有可能可以相应地适用到司法裁判的变化导致的情形上，“前提条件是，根据实际情况有必要做类推[165]”。然而在具体的案件上，它并不因此就可以阻碍将与先前的司法裁判矛盾的解释溯及地适用于发生在过去的案件事实[166]。联邦宪法法院也认为[167]，法律不溯既往的原则不能不加考虑地转用到法院的裁判上。“否则可能导致，根据清晰的法律认识，或者基于对社会、政治或经济情况变化的考量，已被证实为不能维持的某特定裁判仍然约束法院”。
但问题尚未因此被完全解决[168]。在“法伦理上的突破”的案件中，譬如帝国法院调整马克币值的判决或者联邦最高法院承认一般人格权的判决，一旦法院提出这种原则，则不可能在不对信赖造成重大动摇的情况下，再回到之前的意见。在这种情况下，人们即刻就能承认其发生约束力，而不用等待习惯法的形成。此外，当法院想要偏离司法裁判的见解时，如果其能一并考虑对司法裁判持续已久的信赖问题，这就足够了。如果这种信赖普遍存在时，则只有为获得正当判决而不得不偏离原有裁判时才能如此作为。相反，克里特尔的如下建议就不无疑义[169]：当存在有根据的信赖时，法院面对过去发生的案件事实，仍应该按照迄今的司法裁判来决定，但应同时预告，在审理未来的案件时，它将以其他法律见解为裁判根据。如此一来，则法院必须根据其认为并不正确的标准裁判待决案件；而同时对其根本尚未认识的将来案件，却预先确定某一法律见解。实际上，在将这种法律见解适用到将来发生的案件前，必须进行重新审查，尤其当新案件中出现现今案件并未包含的因素时更应其如此。为确保司法裁判必要的弹性，法院应避免预先做出此类确定判断[170]。
在联邦劳动法院和联邦社会法院的司法判决中可以发现有一些裁判，上述法院在其中不仅针对该待决个案，而且针对同类型的全部案件来具体化某一项需要具体化的标准时指出：所有将来的案件将以相同方式来进行处理[171]。在这里，法院不再是进行个案裁判，而是像立法者一样，是在创设一般性的规则。不容忽视的是：在这类案件中，法院在金额、期限和百分比等问题上所做的数字上的界定都带有一定程度的任意性。瓦纳加特认为，法院所确定的百分比显然只是“估计额”，人们对其高低的问题可以进行商榷。他认为尤其不可忽视的是：法院的这种做法将导致令人不满的图式化。但是，在他看来，考虑到实用性以及对所有寻求权利保护者尽可能予以平等对待的需要，这种危险是可以接受的。支持者认为，这种做法的正当性在于：此处涉及的是大量常常以相同方式重复出现的案件，而且诉讼当事人关心的并不是由法院做出的带有偶然性的个案裁判结果，而是更关心获得某种确定的规则，在此之后全部类似案件的处理都能遵守这一规则[172]。人们可能不会完全否弃这种主张。然而，案件的数量之大以及因此对简单的、容易操作的详细规定的需要，本来应当促使立法者创制这种规定，而不是仅仅提供一些概括条款就了事。欠缺这种细密规定意味着法秩序的缺憾，法院觉得自己有义务进行补救。然而，不容忽视的是，法院因此已经超越其针对个案适用法律的本职工作，几乎已经是在代理立法者的工作。的确，个案裁判的法律理由也可以设定标准，并主张其对所有同类型案件都具有效力。因此法院必须自问，其所设立的标准是否不仅可适用于当前案件，而且可适用于其他同类案件。不过，这与下述情况并不相同：就这类案件的裁判而言，法院提出的规则中有一部分是不必要的，而且其要求该规则应适用于将来发生的全部类似案件。在这里，法院事实上关心的根本不再是待决个案，而是提出一般的规则。这种做法明显违反立法机关与司法机关的功能划分[173]。仅在特殊情况下，而且同时具备下列两项前提时才能被允许。其一，相关的问题领域欠缺详细的法律规定，由此导致的法的不安定性将造成当事人不堪忍受的后果，而且不能预期立法者将会立即进行干预。其二，各种关系如此清楚，以至于法院完全能够预见其所拟采取的规则对经济、社会政策和其他领域造成的影响；对此，它必须掌握了必要的经验资料。而即便能满足这些前提条件，基于前述理由，这种做法仍然不是没有疑问的。因此在司法裁判的“古典”领域，即民事、刑事和普通行政法院的裁判仍不应当采纳这种做法。
[1]很多学者都强调，从扩大解释阶段借助“类推”过渡到法续造是一个“流动的”过程，因此两种思维方式之间并没有“原则上的差异”。参见埃塞尔：《原则与规范》，第255页；茨威格特的文章，《共相研究》（Studium Generale），1954年，第385页；维亚克尔：《法与法官技艺》（Gesetz und Richterkunst），第6页及下一页；恩吉施：《法律思维导论》，第146页；基尔希霍夫（KIRCHHOF），《新法学周报》，第86期，第2275页。迪特里克森提出的概念区分、概念延异和概念简化等“概念技术上”的工具，都是为了法律续造而应用的解释手段。参见他的文章，载《维亚克尔祝寿文集》，1978年，第325页以下。
[2]18世纪末，绝对主义君主制的奥地利、普鲁士以及大革命时代的法国都曾试图在解释问题上限制法官的自由，这最终是徒劳的。参见埃克哈特·舒曼的文章，《民事诉讼杂志》，1968年，第83页以下。
[3]参见舒曼，前引书，第89页以下。
[4]卡纳里斯也持这种看法。参见卡纳里斯：《制定法漏洞的确定》，第2版，1983年，第17、21、37页。
[5]罗伯特·费舍尔（ROBERT FISCHER）：《通过司法判决的法续造》（Die Weiterbildung des Rechts durch die Rechtsprechung），1971年。
[6]对此参见克利希的阐述，载莱因哈特-克利希（REINHARDT-KÖNIG）：《法官与法发现》（Richter und Rechtsfindung），1957年，第39页以下；阿图尔·考夫曼：“制定法与法”，《埃里克·沃尔夫祝寿文集》，1962年，第357页以下；汉斯彼德·施耐德（HANS PETER SCHNEIDER）：《制定法与宪法》（Richterrecht，Gesetzesrecht und Vefassungsrecht），1969年。进一步的说明参见恩吉施：《法律思维导论》，第305页（注释229）。
[7]《联邦宪法法院判例集》，34，269，287。
[8]联邦最高法院也是如此认为。参见《联邦最高法院民事判例集》，11，35。另参见《联邦最高法院民事判例集》，3，315；4，157；17，275；《联邦社会法院判例集》，2，168；6，211；《联邦宪法法院判例集》，3，242；13，164。
[9]学理上常区分“制定法的不一致”与“法政策上的错误”，前者可以借助适合制定法的方式加以修正，而后者的消除一般只能由立法者来进行；另外学理还区分“制定法内的”法续造与“超越制定法的”法续造。我认为，对于这些区分而言“漏洞”概念是不可或缺的。填补“漏洞”的权限可以从法官的天职中得出，即按照制定法的意义和目的适用制定法。
[10]耶林在其《法律的目的》第三卷对此做了堪称经典的处理。
[11]参见恩吉施的文章，《普通国家学杂志》（Ztschr.f.d.ges.Staatsw.），第108卷，第385页（再版于《法理学文集》，1984年，第9页）以及他的另一篇文章，《1956年索邦大学之慕尼黑大学周》集刊，第206页；卡纳里斯：《制定法漏洞的确定》，第40页以下（作者在此进行了有趣的尝试，讨论“法律无涉空间”这一概念分配消极程序功能的前提条件）；阿图尔·考夫曼的文章《毛拉赫祝寿文集》，1972年，第327页以下。考夫曼对这一概念进行了扩张以包含以下情况：法秩序原则上本来可以对其进行法律调整，而有意没有规定，使之取决于个人的伦理判断。科麦思则尝试将“法律无涉空间”区别于个人基于自由权可以合法地要求的空间。参见科麦思（COMES）：《论法律无涉空间》（Der rechtsfreie Raum），1977年。
[12]布克哈特（BURCKHARDT）：《法的体系与方法》（Methode und System des Rechts），第260页。他认为：“当法律对法律适用必须回答的问题没有提供答案时，人们可以认定存在法律漏洞”。只允许法官填补这种漏洞。持同样观点的有纳威亚斯基（NAWIASKY）：《普通法律理论》（Allgemeine Rechtslehre），第142页。
[13]但是法律用语或评价标准需要具体化，这种情况不属于规范漏洞，因为这里并不缺乏规范，即便这种规范需要进一步确定。对此参见恩吉施：《法律思维导论》，第141页。
[14]齐特尔曼：《制定法的漏洞》（Lücken im Recht），第27页以下。
[15]斯陶布（STAUB）：《积极的契约违反》（Die positiven Vertragsverletzungen），1904年，第2版，1913年。
[16]参见恩那克鲁斯-尼佩代：《债法教科书》（Lehrbuch des Schuldrechts），第15版，第五十五章；埃塞尔：《债法教科书》（Lehrbuch des Schuldrechts），第4版，第五十二章第一节第五、六款；菲肯切尔：《债法教科书》（Lehrbuch des Schuldrechts），第7版，第四十七章；拉伦茨：《债法教科书》（Lehrbuch des Schuldrechts），第一卷，第14版，第二十四章第一节；梅迪库斯：《债法教科书I》（Lehrbuch des Schuldrechts），第九十五章第一节。相反，西美尔欣和维西尔这不认为这里存在法律漏洞，因为任何债务人的义务违反，至少使他不能在正确的时间或以正确的方式履行其给付，因此可以把这种情况放在部分的给付不能之下，只要人们把“给付”的概念设定得足够宽泛。参见他们的文章，《民法实务档案》，第135期，第255页；第158期，第273页；以及第158期，第297页。对此，莱默尔·施密特说得很对，如果是这样，则迟延也可以被视为一种部分的履行不能，则迟延的规则将成为多余的。因债关系而产生的义务应予适当分类，这种要求也反对西美尔欣和维西尔将“给付”概念扩张的建议。参见莱默尔·施密特所撰《日格尔民法典评注》，34 vor § 304。另外还可参见埃塞尔，前引书，第五十二章第一节第五款2以下。
[17]这一说法来自埃尔策（ELZE）：《制定法的漏洞》（Lücken im Gesetz），1916年，第3页以下；另参见恩吉施：《法律思维导论》，第137页及下一页；卡纳里斯：《制定法漏洞的确定》，第31页以下。
[18]宾德尔：《法哲学》，第984页。
[19]参见本书历史-批判部分的论述；另参见恩吉施的文章，载《绍尔祝寿文集》，第88页以下；埃塞尔：《原则与规范》，第252页，注释56；卡纳里斯，前引书，第16页，第31页以下。
[20]参见拉伦茨：《债法教科书》，第2卷，第13版，第四十一章第二节第三款编号3以下。
[21]科赫/鲁斯曼，前引书，第254页。他们说漏洞是二阶的关系概念，这有道理。但是当他们推出“根本不存在制定法漏洞的概念”的结论时，他们则错了。“制定法漏洞”概念是二阶并且是规范性的概念：只有在与根据其自身目的应该存在的缺失规则比较时，制定法是“有漏洞的”。
[22]参见恩吉施：《法律思维导论》，第138页以下；卡纳里斯，前引书，第35页以下。
[23]卡纳里斯：前引书，第141页，第160页以下。当这些漏洞是由为充分现实化法律本身包含的原则，在性质上是制定法漏洞。
[24]对此参见卡纳里斯：《法学中的体系思想与体系概念》，尤其是第61页以下；关于这里讨论的评价矛盾参见该书第112页以下。
[25]布兰登伯格（BRANDENBURG）因此认为，这里使用漏洞概念纯属多余。正确的应该是：根据文义，这里并不缺乏可以适用的规定。只有当必须的限制浮现于眼前，漏洞才出现。至此，欠缺限制性规范才算是制定法的漏洞。在这里，对漏洞存在的认识与填补一同进行。参见布兰登伯格：《目的性限缩》（Die teleologische Reduktion），1983年，第60页以下。
[26]尼佩代认为，这种情形中，法律适用者背离他通过解释查明的适用范围而拒绝适用该规范，漏洞才被创造出来。然而他不适用该规范，是因为他假定有限制性规范存在，虽然这种限制性规范在制定法中没有被明确宣告，但却是调整目的要求的。规范不适用已经预设了漏洞的填补，因此漏洞本身不能通过不适用规范而被创造出来。漏洞事实上是制定法没有明确宣示必须的限制性规定。参见恩那克鲁斯-尼佩代：《民法总论》，第五十九章。还可参见莱希尔（REICHEL）：《制定法与裁判》（Gesetz und Richterspruch），第96页；迈尔-哈约茨：《法官作为立法者》，第62页以下。
[27]齐特尔曼：《制定法的漏洞》，第19页。同意他的意见的有赫尔法尔特：《制定法的漏洞》，1915年，第30页。
[28]恩吉施反对“一般的否定性原则”这种“想象力的产物”，参见他的文章，载《绍尔祝寿文集》，第96页及下一页；比尔林：《法律原则理论》，第4卷，第388页，他认为齐特尔曼的假设犯了“基本的错误”。深入的讨论参见卡纳里斯：《制定法漏洞的确定》，第49页及下一页。
[29]《联邦最高法院民事判例集》，17，266。参见乌尔默（ULMER）：《著作权法与版权法》（Urheberrecht und Verlagsrecht），第2版，1960年，第230页。
[30]被1965年9月9日的《著作权法》第141条第三款废除。当时争议的问题在该法第53条得到调整。
[31]《多媒体教学杂志》（SAE），第71期，第106页（卡纳里斯所作的评论）。
[32]阿图尔·考夫曼：《类推与“事物本质”》，1965年，第1页。他批评这一说法，因为它将类推视为与诉诸“事物本质”不同的思维手段。他认为诉诸事物本质的思维方式事实上就是一种类推。然而，考夫曼是以一种比本文所说的更广义的类推概念为立论基础。按考夫曼的意见，任何思维都是一种“类推思维”，其关涉的不是抽象的统一性（一致性），而是差异性中的同一性，因此涉及的是对等性。在这种意义上，“具体概念”的思维（黑格尔）、“类型”思维和“功能脉络”思维，最终乃至所有的理解都是“类推思维”。然而，这里应用的“类推”概念是法学方法论中传统上理解的、狭义意义上的类推：在“漏洞填补”的范围内，对彼此相似的事实构成做相同评价。不过，我赞同考夫曼将类型思维视为广义的“类推”思维的观点。
[33]19世纪的概念法学视类推为一种形式逻辑的推理过程。这种观点在施泰因文特尔（STEINWENTER）的三篇文章中还能看到，这三篇文章的主旨是介绍作为法律思维模式的类推的历史（《艾米尼奥·阿尔贝塔利诺研究》（Studi EMILIO ALBERTARIO），第2卷，第103页；《阿兰吉奥-鲁伊兹研究》（Studi ARANGIO-RUIZ），第2卷，第169页以及《弗里茨·舒尔茨祝寿文集》（Festschrift für FRITZ SCHULZ），第2卷，第345页）。对此持评判立场的有：埃塞尔：《原则与规范》，第231页。关于类比推理的逻辑意义案件：乌尔里希·克鲁格：《法律逻辑》，第4版，第118页以下。他承认，在这种情况下，目的性标准具有决定性意义。施奈勒（SCHREINER）同样强调：为正当化类推，对相互比较的案件事实做出彼此类似的判断，事实上是一种价值评判的结果。然而，这种评判本身又必须以被调整的事实构成的法定评价为准，因而绝不是放任判断者自处。参见施奈勒：《价值评判的主体间性》（Die Intersubjektivität von Wertungen），1980年，第51页。
[34]《联邦最高法院民事判例集》，51，273。
[35]对此参见恩那克鲁斯-尼佩代：《民法总论》，第五十八章第二节；恩吉施：《法律思维导论》，第147页。而持批判立场的有：绍尔：《法学方法论》，第130页。达姆反对“法的类推”这一术语的立场是正确的，因为“制定法类推也是以法规范的适用为对象的”。参见达姆：《德国法》，第2版，第67页。
[36]《联邦最高法院民事判例集》，9，157，161以下。
[37]同上书，第162页。
[38]卡纳里斯：《制定法漏洞的确定》，第97页以下。
[39]博欣斯基（BOCHENSKI）：《当代思维方法》（Die zeitgenössischen Denkmethoden），第75页。
[40]《联邦最高法院民事判例集》，21，102。
[41]《联邦最高法院民事判例集》，30，40，46；拉伦茨：《债法教科书》，第1卷，第14版，第三十一章第三节末尾的说明。
[42]对此参见科勒尔（KOHLER）：《债关系中的不能与目的落空时的交易基础》（Unmöglichkeit und Geschäftsgrundlage bei Zweckstörungen im Schuldverhältnis），1971年，第40页。
[43]参见埃尔曼的文章，《法学家报》，第65期，第567页；反对意见参见《日格尔民法典评注》密尔，第11版，第1节关于《德国民法典》第645条。
[44]参见科勒尔，前引书，第37页。
[45]《联邦最高法院民事判例集》，40，71；《法学家报》，第73期，第366页（梅迪库斯的评论）。
[46]赞成这种方式的有梅迪库斯，前引文；也可参见科勒尔，前引书，第47页注释131。
[47]对此参见拉伦茨：《债法教科书》，第2卷第1分册，第13版，第五十三章第三节第一款。
[48]《联邦最高法院民事判例集》，6，319；20，259。对此参见埃塞尔：《债法教科书》，第1卷，第4版，第四十七章第四节；拉伦茨：《债法教科书》，第1卷，第14版，第三十一章第一节第二款。
[49]对这种论证的逻辑结构的讨论参见：克鲁格，前引书，第146页以下；第150页（关于这种论证逻辑结构的例子）。
[50]拉伦茨教授举出的第二例子，即《德国民法典》第904条的规定，似乎有误。这个例子似乎应该是“举轻以明重”，因为紧急避险不具有违法性造成所有人损害尚须赔偿，而不法干涉具有违法性，性质比紧急避险更重，当然应该赔偿。这是举轻明重。——译者
[51]《联邦最高法院民事判例集》，6，270，290。
[52]《法学家报》，第63期，第655、658页；另参见卡纳里斯：《制定法漏洞的确定》，第78页以下。
[53]参见克鲁格，前引书，第145页及下一页。
[54]卡纳里斯：《制定法漏洞的确定》，第44页以下。
[55]参见拉伦茨：《债法教科书》，第1卷，第14版，第八章第二节。
[56]恩吉施也持这种意见，参见恩吉施：《法律思维导论》，第7版，第149页，第287页注释166 c。
[57]详细的讨论参见布兰登伯格：《目的性限缩》，1983年。
[58]恩那克鲁斯-尼佩代：《民法总论》，第15版，第五十九章。
[59]就此参见卡纳里斯：《制定法漏洞的确定》，第192页及下一页。他以期限规定以及关于形式的规定为例来说明。
[60]《联邦最高法院民事判例集》，59，236。
[61]博梅尔（BÖHMER）：《民法秩序之基础》（Grundlagen der bürgerlichen Rechtsordnung），第2卷第2分册，第48页以下，第66页。
[62]对被代理人而言，一法律行为何时能给其带来纯粹法律上的利益这一问题，同样必须在与第107条的联系中来回答，就此参见施蒂尔纳，《民法实务档案》，第173期，第442页以下。
[63]赞同此论者有：W.布罗迈尔（W.BLOMEYER），《民法实务档案》，第172期，第1页；基森（GIESEN），《法学年鉴》（JR），第73卷，第62页；日格尔-舒尔茨-V.拉萨尔科斯（SCHULTZE v.LASAULX），Rdz，27，《慕尼黑民法典评注》提勒（THIELE），Rdz.9 zu § 181 BGB；《帕朗特民法典评注》海因里希4a zu § 181 BGB。
[64]《联邦最高法院民事判例集》，56，97。
[65]基森，《法学年鉴》，第71卷，第505页。
[66]参见《有限责任公司法》第35条第4款，后被1980年7月4日的法律修改。
[67]《联邦最高法院民事判例集》，4，153；13，160；59，115。
[68]拉伦茨：《民法总则教科书》，第7版，第二十三章第二节第四款。
[69]拉伦茨：《民法总则教科书》，第7版，第三十一章第二节末尾。
[70]卡纳里斯，前引书，第87页及下一页。
[71]特别参见《帝国最高法院民事判例集》，165，19；《联邦最高法院民事判例集》，3，285；11，190；44，235；厄尔曼（ERMAN）：《有瑕疵契约基础之上的人合社团》（Personalgesellschaften auf mangelhafter Vertragsgrundlage），1947年；希伯特（SIEBERT）：《事实契约关系》（Faktische Vertragsverhältnisse），1958年；胡尔克（HUECK）：《无限公司法》（Das Recht der OHG），第4版，第七章；《日格尔民法典评注》赫菲尔莫尔35，《施陶丁格民法典评注》迪尔克尔（STAUDINGER-DILCHER），35 vor § 116 BGB。
[72]参见下文第四节第二款。
[73]拉伦茨：《债法教科书》，第1卷，第14版，第十章第三节；以及《民法总则教科书》，第7版，第二十一章第一节第二款；而持批判意见的有：卡纳里斯：《德国私法中的信赖责任》，第274页及下一页。
[74]参见格恩胡贝尔的文章，载《施密特-西普勒祝寿文集》，第151页以下。他认为，任何以第242条的原则对第125条的限制都是“犯法律的”，因为第125条的意义及评价“清晰明确”，其反对“通过第242条的动摇”。不过，在一定条件下，格恩胡贝尔显然也肯定可以做出反法律的判决（第169页以下）。
[75]卡纳里斯：《德国私法中的信赖责任》，第104页。
[76]沃尔夫菲尔斯（WOLFFERS）：《法学解释的逻辑基本形式》（Logische Grundformen der juristischen Interpretation），1971年，第30页。
[77]卡纳里斯：《德国私法中的信赖责任》，第89页以下。
[78]《联邦最高法院民事判例集》，32，246。
[79]参见判决的裁判要旨。
[80]对此参见拉伦茨：《债法教科书》，第1卷，第14版，第三十五章第二节，注释25。
[81]《帝国最高法院民事判例集》，130，34。
[82]《联邦最高法院民事判例集》，33，123。
[83]参见恩那克鲁斯-尼佩代：《民法总论》，第五十二章第二节；恩吉施：《法律思维导论》，第303页及下一页，注释221。
[84]对此参见维尔伯格的文章，载《卡尔·拉伦茨祝寿文集》，1973年，第661页。
[85]卡纳里斯：《制定法漏洞的确定》，第2版，1983年。
[86]卡纳里斯：《制定法漏洞的确定》，第2版，第140页，第144页以下。
[87]参见恩吉施的文章，《绍尔祝寿文集》，第96页以下；《法律思维导论》，第159页及下一页；卡纳里斯，前引书，第172页以下；《多媒体教学杂志》，1977年，第131页。
[88]卡纳里斯，前引书，第175页以下。
[89]齐特尔曼：《制定法中的漏洞》，第25页；赞同他的观点的有：赫尔法尔特（HERRFAHRDT）：《制定法中的漏洞》，1915年，第74页以下。反对者有比尔林：《法律原则理论》，第4卷，第398页。
[90]施塔姆勒：《法学理论》，第641页及下一页；绍尔：《法学方法论》，第281页；厄尔策（ELZE）：《制定法中的漏洞》，第26页以下。
[91]莱斯：《论法官法的价值与本质》；以及彭思吉的文章，《法学家报》，第89期，第105、114页。
[92]玛丽-路易斯·希尔格尔（MARIE-LUISE HILGER）：“论法官的法创造”（Zur richterlichen Rechtsschöpfung），载《卡尔·拉伦茨第一次祝寿文集》，1973年，第109页以下。(https://www.daowen.com)
[93]对此参见上文第一章第三节第三款。关于法学理解的创造性品格，参见伽达默尔：《真理与方法》，第5版，第301、335页；贝蒂：《作为精神科学的方法的一般解释学理论》，第640页以下。鲁普评论道，在法哲学的意义上，每种认知都是创造性的行为。参见鲁普：《当代行政法理论的基本问题》，1965年，第192页。也许说在“精神科学领域”，比说“在法哲学意义上”更恰当。
[94]恩吉施：《法律思维导论》，第8页。
[95]在我看来，希望将这一过程数学化的尝试必定一事无成。这种尝试参见胡伯曼的文章，载《施诺尔-V.卡洛斯菲尔德祝寿文集》（Festschrift für SCHNORR-V.CAROLSFELD），第173页以下。胡伯曼本人也承认，他所建议的计算方法，必须在个别事实被某种特定的量化标准评价后才能适用。但这种对个别事实的量化评价总是或多或少带有武断的性质。
[96]弗里德里希·米勒认为，利益衡量的实践可能诱导“个案正义变质为主观的价值判断，并借法治国原则被普遍化”。参见弗里德里希·米勒：《宪法的统一性》（Die Einheit der Verfassung），1979年，第199页。“衡量”提供了“一种方便的语言模式，它常常过于匆忙地忽略有关的规范文本和规范文本具体化的语言资料”，也经常过于匆忙地离开对有争议的规范领域的考虑。
[97]参见卡尔·拉伦茨：“利益衡量的方法论视角”（Methodische Aspekte der Güterabwägung），载《恩斯特·柯林斯米勒祝寿文集》（Festschr.f.ERNST KUNGMUL-LER），1974年。
[98]《联邦宪法法院判例集》，7，377。
[99]《联邦宪法法院判例集》，7，198。
[100]《联邦宪法法院判例集》，21，239；27，71。
[101]《联邦宪法法院判例集》，15，288，295。
[102]《联邦最高法院民事判例集》，13，334，338。
[103]《联邦最高法院民事判例集》，31，308，313。
[104]《联邦最高法院民事判例集》，3，270，281；8，142，145；24，200，206。
[105]《联邦最高法院民事判例集》，36，77，82。
[106]《联邦最高法院民事判例集》，39，124。
[107]《联邦宪法法院判例集》，12，113，126以下。
[108]《联邦宪法法院判例集》，12，130。
[109]意为“以粗暴对待粗暴”。——译者
[110]《联邦宪法法院判例集》，30，173。
[111]而且是涉及死者的名誉。其中存在的问题接下来不再涉及。
[112]《联邦宪法法院判例集》，12，125。
[113]这一原则直接源于正义。“正当限度”“适度”以及经常被修正的平等原则，参见拉伦茨的文章“论正法”，第40页及下一页，124页以下。
[114]克劳斯·沃格尔（KLAUS VOGEL）主编：《基本权法律关系与规范控制》（Grundrechtsverständnis und Normenkontrolle），1979年，第33页以下（针对规范控制的裁判），以及第37页以下（讨论宪法诉讼）。
[115]意为当事人对抗手段相当。——译者
[116]柏默尔（BOEHMER）正确地指出：“在完全所有权与忠于法律的占有质权之间出现了新的独立的权利类型——担保性所有权这种中间现象，它突破了神圣的物权法定原则”。参见柏默尔：《民法秩序基础》（Grundlagen der bürgerlichen Rechtsordnung），第2卷，第二分册，第148页。
[117]赫利格（HÖNIGER）：《库存货物的担保式让与》（Die Sicherungsübereignung von Warenlagem），第2版，1912年。
[118]泽里克（SERICK）：《所有权保留与担保式让与》（Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung），第1卷，第2页；第2卷，第4页。
[119]保卢斯（PAULUS）的文章，载《民事诉讼杂志》，第64期，第169页以下。
[120]参见雅尔文章，载《民法实务档案》，第168期，第10页。
[121]斯塔索波罗斯（STATHOPOULOS）：《收款授权》（Die Einziehungsermächtigung），1968年，第9页以下。
[122]参见赖泽尔（RAISER）：《物权性的期待权》（Dingliche Anwartschaften），第2页以下。
[123]《联邦最高法院民事判例集》，20，88。
[124]拉德布鲁赫的文章，载《劳恩祝寿文集》，1948年，第157页；科英：《法哲学基础》，初版，1950年，第4版，1986年，第183页以下；费西勒：《法哲学》，1956年，第146页以下；斯特拉滕维尔特（STRATENWERTH）：《事物本质的法哲学问题》（Das rechtstheoretische Problem der Natur der Sache），1957年；巴尔维克：《论事物本质学说》（Zu einer Lehre von der Natur der Sache），第2版，1963年；阿图尔·考夫曼：《类推与事物本质》，初版，1965年，第2版，1982年；《变迁中的法哲学》，第272页以下；埃里克·沃尔夫：《自然法理论之问题》（Das Problem der Naturrechtslehre），第3版，1964年，第106页以下；比德林斯基：《法学方法论》，第51页以下，第459页以下；杰哈德·斯普林格（GERHARD SPRENGER）：《自然法与事物本质》（Naturrecht und Natur der Sache），1976年；亨克尔：《法哲学导论》，第2版，1977年，第371页以下；恩吉施：《寻求正义》，1971年，第232页以下；齐佩里乌斯：《法哲学》，第2版，1989年，第46页以下，第94页。还可以参见以下论文：博比奥，载《法哲学与社会哲学档案》，第58期，第305页；迈霍费尔：载《法哲学与社会哲学档案》，第58期，第145页；恩吉施，初次发表于《艾贝尔哈特·施密特祝寿文集》，后收入阿图尔·考夫曼：《法的本体论根据》（Die ontologische Begründung des Rechts），1965年；该文集还收录了巴拉塔和夏蒙贝克的文章；最后是拉伦茨的文章“法官法律创造的路标”（Wegweiser zu richterlicher Rechtsschöpfung），载《A.尼克希祝寿文集》，1958年，第275页（特别是论“事物本质”见于第281页以下）。
[125]亨克尔：《法哲学导论》，第381页。
[126]《联邦宪法法院判例集》，7，377，406。
[127]参见迪塞尔霍尔斯特（DIESSELHORST）：“事物本质：对关于无权利能力社团的司法判决的追问”（Die Natur der Sache，verfolgt an der Rechtsprechung zum nichtrechtsfähigen Verein），载贝恩茨（BEHRENDS）主编：《法教义学与实践理性》（Rechtsdogmatik und praktische Vernunft），1990年，第258页。
[128]柏默尔：《民法秩序基础》，第2卷第2分册，第173页。
[129]参见拉伦茨：《民法总则教科书》，第四章第六节。
[130]《帝国最高法院民事判例集》，42，210；50，325。
[131]《联邦最高法院民事判例集》，42，210；50，325。
[132]《联邦宪法法院判例集》，3，427及下一页。
[133]《联邦宪法法院判例集》，12，251；22，217；26，257。
[134]埃塞尔：《原则与规范》，第53页。
[135]参见多勒（DÖLLE）在第42届德国法学家大会上的报告。
[136]《耶林民法教义学年鉴》，第4卷，第1页。
[137]《耶林民法教义学年鉴》，第4卷，第41页以下。
[138]《莱比锡德国法杂志》（Leipzz），第23期，第532页。
[139]关于该理论今天的状况参见拉伦茨：《债法教科书》，第1卷，第14版，第九章。
[140]巴勒斯泰特的文章，载《民法实务档案》，第150期，第501页。
[141]参加上文第五章第三节。
[142]《联邦宪法法院判例集》，7，89，92；11，64，72；13，261，271；31，222，225以下。
[143]《联邦宪法法院判例集》，13，271及下一页。
[144]《联邦宪法法院判例集》，72，200以下，258。
[145]《联邦宪法法院判例集》，14，297；31，226。
[146]《联邦宪法法院判例集》，31，229。
[147]最先出现在《联邦最高法院民事判例集》，13，334。
[148]参见《联邦最高法院民事判例集》，26，349；35，363；39，124。
[149]《法学家报》，第73期，第662页。
[150]对此参见拉伦茨的文章，载《新闻法档案》（Arch.f.Presserecht），1973年，第450页。
[151]《联邦宪法法院判例集》，20，162，219。
[152]《联邦宪法法院判例集》，26，1，8。
[153]《帝国最高法院民事判例集》，107，78，87以下。
[154]皮克尔正确地指出，法官缺乏必要的认知手段来认识可能的后果，这种认识手段只有立法者拥有，同时法官也不能通过鉴定人、间接受影响者的说明来获得这种认识。参见他的文章，《法学家报》，1988年，第71页。
[155]参见上文第四章第四节第二款。
[156]19世纪法源理论中关于法官法的讨论参见：雷吉娜·俄格瑞克（REGINA OGOREK）：《法官国王抑或涵摄推理的自动贩售机：论19世纪的法学理论》。她指出，法官法的存在几乎被普遍承认，有争议的只是其范围以及是否有约束力。
[157]参见拉伦茨关于判例约束效果的文章，载《汉斯·希玛祝寿文集》，1969年；布劳洛克（BLAUROCK）主编：《判例在德国法与法国法中的意义》（Die Bedeutung von Präjudizien im deutschen und französischen Recht），1985年，（其中有菲肯切尔的论文“判例在当代德国私法中的意义”（Die Bedeutung von Präjudizien im heutigen deutschen Privatrecht））；莱赛尔：“论习惯法与法官法的区分”（Zur Abgrenzung von Gewohnheitsrecht und Richterrecht），《普通商法杂志》（ZHR），1986年，第150期，第117页；奥森比尔（OSSENBÜHL）：《民主法治国中的法官法》（Richterrecht im demokratischen Rechtsstaat），1988年；艾伦·施吕希特尔：《判例的方法功能》（Mittlerfunktion der Präjudizien），1986年（讨论了德国法和英国法）。对判例所有形式约束力效果的详细讨论参见皮克尔的文章，《法学家报》，1988年，第73页及下一页。
[158]格尔曼（GERMANN）：《论作为法源的判例》（Präjudizien als Rechtsquelle），第43页。
[159]克里勒谈到，实务上倾向于推定判例的正确性，这种推定在其描述的进程中逐渐提升为判例对法院具有“推定的约束力”。参见克里勒：《获取法律规范的理论》，第160页，第243页以下，第247页以下，第258页以下。我认为，“推定约束力”是多余而危险的。危险在于，如果没有强制法院指出判例的不正确性理由，法院很容易不加审查地接受判例。相反，如果存在严重的疑问，则判决的正确性“推定”也不再能维持。而对于菲肯切尔的判例约束力理论，只有结合他的“个案规范”理论才能真正理解。参见菲肯切尔：《法的方法》，第4卷，第241页以下，以及上文第一部分第五章第四节。菲肯切尔认为，法律的约束力也不过是一种必须经常重新检讨的正确性推定，因为“约束是对裁判的规范性事先决定，其并不意味着可以免除答复正义问题的责任。约束只意味着对这种问题的答复提供评价及证实上的帮助”。但通常人们对规范“约束”的理解似乎超过这种理解，也就是说，受规范约束的法官应适用规范，不必在所有情况下都重新审查规范内容的正确性。这一表达在本书中将以这一意义来理解。菲肯切尔显然否认法律拥有这种意义上的约束力。他只承认他所说的“个案”规范拥有这种约束力。就此参见布劳洛克，注释150所引书，第18页。
[160]主张判例是法源的代表性人物主要有：格尔曼：《论作为法源的判例》，第45页以下；利弗尔（LIVER）：《法源的概念》（Der Begriff der Rechtsquelle），第36页以下；克施尼策尔（GSCHNITZER）的文章，载《奥地利最高法院成立百年庆祝文集》（Festschrift zur Hundertjahrfeier des österreichischen Obersten Gerichtshofes），1950年。反对格斯尼策尔的是诺瓦科夫斯基，《奥地利法学杂志》（ÖJZ），1955年，第11页。另外还可参见：莱斯：《论法官法的价值与本质》；维亚克尔：《制定法与法官的艺术》；迈耶尔-拉德维科，《民法实务档案》，第161期，第97页；埃塞尔：《原则与规范》，第137页以下；《弗里茨·V.希佩尔祝寿文集》，第95页。
[161]参见埃塞尔的文章，载《弗里茨·V.希佩尔祝寿文集》，第131页及下一页。
[162]《法学家报》，1985年，第151页以下。
[163]参见拉伦茨的文章，载《新法学周报》，第51期，第497页以下。
[164]《联邦最高法院民事判例集》，58，355，363。
[165]《联邦最高法院民事判例集》，52，365，369。
[166]《联邦最高法院民事判例集》，60，98，101。
[167]《联邦宪法法院判例集》，18，224，240。
[168]参见克里特尔（KNITTEL）：《论司法裁判改变时的溯及力问题》（Zum Problem der Rükwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung），1965年；卡纳里斯，《多媒体教学杂志》，第71期，第113页。
[169]同上书，第50页以下。
[170]联邦劳动法院一度曾这样作为，它虽然也很谨慎地提到，它“考虑”将来此类案件将按照这一特定的意义来裁判；参见《新法学周报》，第82期，第788页；对此表示合理的怀疑的有皮克尔的文章，《法学家报》，第84期，第153页。
[171]这里考察的是联邦劳动法院的下述判决：劳动契约约定，在劳动者受领圣诞节奖金后立即终止契约的情形，因其“违反善良风俗”应返还该奖金；针对这一约定何时有效，何时无效，联邦劳动法院在判决中提出了确定的调整。参见《劳动法实务判例集》（AP）第15、22、23、24号判决对《德国民法典》第611条中“奖金”一语的界定。其他联邦社会法院类似判决可比较《联邦社会法院判例集》第22卷，第44页；第30卷，第167页；第182页以下。瓦纳加特（WANNAGAT in der）的文章，载《瑞士社会保险杂志》（Schweizerischen Zeitschrift für Sozialversicherung），1972年，第163页。
[172]参见玛丽-路易斯·希尔格（MARIE-LUISE HILGER）的文章，载《卡尔·拉伦茨祝寿文集》，1973年，第121页及下一页。
[173]参见拉伦茨的文章：“法官作为立法者？”，载《海因里希·亨克尔祝寿文集》，1974年。