基于“事物本质”考量的法续造

关于“事物本质（Natur der Sache）”这一概念的文章可谓汗牛充栋，然而，学界直到今天仍无法对其取得共识或者给出清晰的界定[124]。这一讨论一直深入到法哲学上的基本问题；这些问题涉及应然与实然、物质存在与精神存在、事实与价值这几组对偶范畴之间的关系。如果不将这些关系视为最广义意义上的人类存在必不可少的不同要素——作为“客观精神”的法也归属其中——，而将之视为彼此相互排斥的对立事物，那么就根本无法正确认识“事物本质”概念的涵义。如果将“事物本质”概念视为立法者以及从事法续造的法官用以确定方向的参考手段，则已赋予“事物本质”概念超乎纯粹事实的意义，从而进入了意义和价值的领域。这种观点一方面主张：如果法秩序应当是服务于人类，不应当过分苛求人类的话，那么法秩序就必须尊重存在于人类肉体本质或者心灵和精神本质中的某些基本事实，这些事实千百年来没有或很难有什么改变。另一方面，它认为：只要人类所创建并予维持的机构、设施还要继续存在，就需要一些确定的规则，以便其能够实现其意义，并发挥相应的功能。但这一观点并不认为：由此已经可以获得一种已经完成的、类似于“具有可变内容的自然法”之类的法秩序。“事物本质”概念仍然保留了进行不同塑造的可能性空间，但它也排除了一些完全“悖于事理的”、与事物本质不相称的可能性。按亨克尔[125]的话说，它只是包含了“一些对法的形成过程会造成影响的秩序要素和塑形要素，这些要素在法律上的规范化，多少都还需要考虑其他更多的塑形因素”。这里对于这个有争议的问题无法进行深入讨论。

事物本质的概念与正义的要求（相同事物相同对待，不同事物不同处理）相联系时将具有更大的意义；它要求立法者，必要时也包括法官，根据事理的不同对事物做不同的处理。此外，它对于某事物有无调整的必要，以及调整时应考虑哪些因素等等问题也有重大意义。例如，事物本质要求：在基于法律行为的交易中以及在民事和刑事责任领域，对于儿童、成长中的青少年与成年人应当差别对待。由此可以得出：这里应考虑——相关年龄层典型的或在个案中查明的——智力成熟程度和思维能力、责任感受能力与以此为基础的行为能力。儿童的自然情况需要他人的协助，由此可以推出：必须对照顾儿童的权利和义务进行规定；一般而言，从事物本质——这里指人的本质——来看，父母是此权利义务最合适的担纲者。又如，如果承认私人的继承权，那么为与事物本质相适应，继承人就应对被继承人的债务承担责任，因为这些债务是遗产在经济上的负资产，而且没有任何理由牺牲被继承人的债权人而使继承人自肥。同样，反其道而行之——即允许债权人向继承人的其他财产主张权利——也就不具正当性了；因此事物本身就提出了将继承人的责任限定在遗产上的问题。而法秩序具体如何解决这一问题则不一而足，并无定论。再如，由“货币”的事物本质也可以推论出：货币之债不能被简单地等同于一般的实物之债。货币之债的债务人所负的义务是给付一定数额的货币价值，而非给付特定实物。没有人会想到要“租赁”纸币，也就是说使自己负担在使用后返还一模一样的纸币的义务。这是违反事理的，因为钞票可能的用法就是把它交出去。因此不能以租赁，而只能以“借贷”的形式才能实现在短期内使用一定资金的目的。由此可以看出借贷的利息与租金在功能上是相同的，由此附利息的借贷的法律“本质”是一种双务契约。

当我们假定立法者不会不理会它时，那么事物本质概念就是一种客观的-目的论的解释标准。同时这里要特别注意的是：大多数情况下，事物本质允许在具体细节上存在不同的调整可能性。因此人们不应该仓促地将某一种调整的可能性与事物本质等同。事物本质的概念在进行“个案的利益衡量”时具有重要的意义。之前讨论过的两个司法判例就是这方面的例子。在药店一案的判决[126]中，联邦宪法法院区分了对职业自由的两类限制：一是要求以特定方式证明已取得从事某项工作的专业资格，另一类则是“与该工作候选人的个体资格无关并且对这种资格没有任何影响的客观的许可条件”。该法院认为，只有后者才会与职业选择自由权发生冲突；相反，第一种限制从“事物本质”获得合法性。这种限制的基础在于：许多职业要求一些通过理论教育和实践的训练才能获得的技术知识和能力，欠缺这种能力而从事该职业“要么根本不可能，要么违反事理”。在这里，立法者只是将“现有生活关系所产生的需要”具体化和形式化而已。梅菲斯托案的判决（《联邦宪法法院判例集》30，133）涉及的则是“艺术”这一事物本质。属于少数派的法官们认为，就艺术作品的本质，也即其精神结构而言，小说中被描写的人物相对于历史现实中存在的原型，有其不可混淆的独立存在，因此在艺术作品的描述中损害历史人物的名誉或者对其的怀念的可能性从一开始就极小。(https://www.daowen.com)

如果制定法的规定严重悖逆事物本质，司法裁判有时就借助超越制定法的法续造来修正制定法。司法裁判就曾经采取这种做法来修正关于无权利能力社团的规定[127]。对此，海因里希·施托尔在1929年就评论道：“如果立法者无视事物本质……不久他就会体会到贺拉斯格言中的真理：就算你试图用草叉将自然（天性）赶走，它们仍将回到你身上（naturam expelltas furca tamen usqü recurret）”。《德国民法典》的立法者当时将无权利能力社团置于有关合伙的规则之下（第54条第1款）。它因此忽略了典型的民法合伙与无权利能力社团之间在基本结构上的差异。民法上的合伙是典型的少数彼此有信赖关系之人的结合。因此在对外关系上，合伙也是多数人的结合，而非单一的个体；原则上，合伙事务由全体合伙人共同执行。相反，无权利能力社团按其结构类型属于人合团体，即便没有权利能力，也可以独立于社员之外，借助为此而创设的机关来追求某种特定目的。对这种人合团体需要一些规定来调整社团成员的入社、退社、团体内部意志之形成和对外的代表。关于合伙的大多数规定是任意性规定，因此司法裁判可以通过章程以及对章程的解释，在某种程度上适应社团的结构。但是这至少在有时候不过是一种权宜之计。古斯塔夫·柏默尔说得很对[128]，事实上这里已经是法官的法律创造，其以自己创造的法取代了不合时宜的法律规定。但是这种方式也不能解决全部问题[129]。例如，社团对其名称的权利（就此，帝国法院早已加以认可）[130]、债务责任以及社团对其董事会或其他依章程有代表权之人的加害行为承担责任的问题。关于积极的当事人能力的问题，联邦最高法院公开修正了法律的规定，虽然它只是针对以无权利能力社团的形式组织起来的工会[131]。它认为拒绝赋予工会在民事诉讼程序中的积极的当事人能力，其显然与现今的宪法承认工会重要性的立场不再一致。至于是否可以依事物本质承认所有的无权利能力社团，或者至少对拥有大量社员的此类社团都具有完全的当事人能力，该法院则明确地拒绝做出决定。

在联邦宪法法院的裁判中，事物本质的概念也起着特殊的作用。一方面，在决定某项差别对待是否经得起《基本法》第3条的平等原则的考验时，它是最重要的标准。另一方面，倘若人们承认基本法也存在漏洞的话，法院也可以运用事物本质来填补这种漏洞，包括“隐蔽型”漏洞。《基本法》以如下方式来划分联邦与各邦之间的立法权限：只要未明确分配给联邦的都属于各邦。虽然如此，联邦宪法法院承认联邦有“源于事物本质”的立法权限，这就限制了各邦保留剩余立法权的原则，就此而论该成文宪法也被修正了。例如，联邦宪法法院认为[132]：如人们承认国土规划是现代国家的必要任务，那么必然也要在联邦国家中对整个联邦领域进行国土规划；依事物本质，这种权限应属于联邦。联邦宪法法院曾多次诉诸魏玛时期的国家法理论（Staatsrechtslehre），从事物本质出发承认联邦具有这种权限，只要由事物本质推得的结论具有“概念上的必然性”，或者从事物本质所作的推论“强制性地要求采用某种特定的解决方案，而排斥了其他同样符合事理的可能解决方案”[133]。