红筹企业境外发债项目
（一）问题的提出
2017年6月12日，国家发改委发布《企业境外发行债券风险提示》，[13]表示其注意到中国蒙牛乳业有限公司、中国水务集团有限公司等企业发行外债而未履行事前备案登记；并提示企业发行外债应按2044号文规定事前申请备案登记，事后及时报送发行信息，有关律师事务所、承销商等中介机构要切实配合做好债券发行相关工作，有关企业应尽快补办有关备案登记手续；对发行外债而不履行备案登记的相关企业，将考虑纳入国家信用信息平台不良信用记录和联合惩戒信息平台。
上述文件发布后，业内对于红筹架构[14]的企业在境外发债是否也需要在国家发改委备案等问题进行了研讨分析，原因在于，在2044号文出台之前，境内企业及其控制的境外企业或分支机构的境外发债需要事先取得发改委的备案或审批；境外主体控制的境外企业或者境内自然人控制的境外企业（如小红筹企业）的境外发债无须取得国家发改委的备案/审批。因此很多境内企业发行外债普遍通过间接发行，即在境外设立特殊目的载体作为发债主体发行外债，以减少相关备案或审批的环节。[15]
那么，2044号文出台后，红筹企业境外发债是否需要国家发改委备案？
（二）法律规定
根据《关于进一步加强对外发债管理意见》（国办发〔2000〕23号，已被列入取消行政审批项目）第1条规定，对外发债是指我国境内机构，包括国家机关、金融机构及境内其他企事业单位和外商投资企业，在境外金融市场上发行的，以外币表示的，构成债权债务关系的有价证券。第2条第1项规定，对外发债实行资格审核批准制。
《关于境内非金融机构赴香港特别行政区发行人民币债券有关事项的通知》（发改外资〔2012〕1162号，已失效）第2条规定，境内非金融机构赴香港特别行政区发行人民币债券，要按照本通知规定的程序，报国家发改委核准。
2044号文第1条第1项规定，本通知所称外债，是指境内企业及其控制的境外企业或分支机构向境外举借的、以本币或外币计价、按约定还本付息的1年期以上债务工具，包括境外发行债券、中长期国际商业贷款等。根据该规定，需要到国家发改委前置备案的外债的条件有二：一是发行主体为境内企业及其控制的境外企业或分支机构；二是外债期限为1年期以上。
虽然上述第一个和第二个规定目前已被取消或废止，但三个规定从字面上理解，都未明确表示红筹企业需要进行外债登记或备案。
（三）具体操作实践
在实践中，国家发改委和地方发改部门，甚至同一个机构，如国家发改委在不同的时期，对于2044号文的理解均存在不一致的情形。[16]
具体而言，有的地方发改部门在实践操作中认为，应严格依据2044号文的规定，即非由境内企业控制的企业（包括境内自然人控制的小红筹企业），不需要备案进而不予受理备案申请。与此相反，国家发改委内部曾在2016年中期对2044号文作扩大理解，认为小红筹企业的境外发债需要纳入备案主体的范围，并要求中介机构配合相关主体办理外债备案登记。而到2016年年末，国家发改委内部又对同一发行主体的第二期债券发行发表了相反的意见，即认为红筹架构既不属于2044号文中规定的直接发行，也不属于2044号文中规定的间接发行，因此不需办理备案登记。从上文可以看到，在上述规定没有得到明确的扩大解释之前，国家发改委内部，以及国家发改委和地方发改部门，对于红筹企业境外发债的理解存在差异。
例如，在国家发改委官网2017年6月23日公布的4家房地产企业境外发行债券登记名单里，碧桂园集团和龙湖地产即为此类小红筹房企。根据官网消息显示，该等小红筹房企已按照2044号文的规定，在外债发行之前履行完毕备案手续。此外，对于上文提到的同一发行主体二期债券发行遇到不同的备案意见，实践中，律师经过与国家发改委进行反复的沟通和讨论，为了尽量保持两起发债的一致性，最终取得了第二期债券发行的备案登记证明。
（四）律师建议
实务操作中，笔者认为在具体的扩大解释出台前，红筹架构发行债券的企业应在事先就保持与国家发改委的积极沟通，尽量在取得发改委对于是否需要备案登记的明确意见后，再做其他的项目进程安排，以避免出现被提示相关风险的情况。因为一旦因此被纳入国家企业信用信息平台并作为不良信用记录，对发行主体后续的融资等行为会产生负面影响。
此外，国家发改委在判断红筹企业是否应适用2044号文时，较关注的重点是，境外发行主体的大股东是否为中国公民、发行人管理层是否为中国国籍以及发行人的主体业务是否在境内等。因此，如果一个发行主体在上述三点上都满足条件，那么该发行主体应履行向国家发改委申请备案的程序。[17]