三

不过，这种法学是由一种十分非历史的人的精神創制出来的。因此，古典法是当天的甚至是当时的法律；在它自己的观念中，它是为一些特殊的案件所立的临时法制，而当这个案件处理以后，它就不是法律了。把它的有效性扩展到继起的案件，就要和古典的现在感发生矛盾。

罗馬的行政长官，在他一年任期的开始时頒发告令，在其中他公布他打算奉行的种种命令，但是下年他的继承人决不受它們的約束。就連命令的这个一年有效期限也并不表示这是命令的实际持續期限。相反（特别在爱彪提烏斯法以后）行政长官在每一个别的案件中，都为审判官們〔11〕明确陈述了具体的法令，他将案件交付他們去裁判，判决必須根据这个命令，而不是其他命令。那就是，行政长宮制定了并确实酿成了一种没有持續期間的当时法。〔12〕

英国法学的灵悟的和眞正日耳曼的观念，即“宣布”法律的法官的創制权，在外表上与此相似，而在意义上却异常深刻地不同，以致关于古典法和西方法之間的鴻沟使人无可置疑。他的任务是运用一种在原則上具有永恒效力的法律。根据案件进程中显示的情况，借助于他自己的“命令”（与行政长官的命令毫无共同之处），他甚至能规定现行法律主体的运用。并且，如果他遇到一系列的特殊事实而断定现行法律关于这些事实具有缺陷的話，他能立即弥补这个缺陷，从而就在审判的中途創立了新法，这个新法（如果由司法团体以相当的程式表示同意的話）此后即成为永久的法律材料的重要部分。这就是使英国法学那么完全地非古典的原因。在旧法学中，一批命令的逐漸形成純粹是由于这种事实：公共生活在一个特殊的时期内自始至終都沿着同一本质的过程前进，并且一再产生相同的有待处理的情况——不是被有意地賦予未来效力的命令，而是在某种程度上一再作为特别的經驗判决重新創造出来的命令。这些判决的总和——不是体系，而是汇編——終于构成了“法律”，即我們在后来的根据行政长官的告令的立法中所发现的“法律”。每个继任的行政长官都觉得继承前任的著作的重要部分在实际上是合宜的。

因此，經驗对于古代立法家的意义是和它对于我們的意义有所不同的。它所指的并不是关于前后一貫的法律体系（暗含每一可能发生的案件）的綜合见解，結合以应用法律的实际技能，而指的是某些法律情况永远求助的經驗上的知識，以便人們可以免于在每一場合下編制新法律的麻煩。

緩慢积累法律材料的純正的古典形式几乎是个别法令voμoιleges）、告令（edicta）的自动的总括，如我們在罗馬行政长官的全盛时代所见到的那样。一切所謂的梭伦、卡拉恩代斯〔13〕的立法和十二銅表法不过是那些被认为有用的告令的偶然的汇編而已。約与十二銅表法同时的高尔登法典〔14〕是略早一些时候的汇編的补充。一个新建立的城市会馬上以这样的汇編供給它自己，并且一些肤浅的知識就会在这个过程中偷偷地溜进来（参看：阿里斯多芬在“鳥”中对立法家的諷刺）。在它們中間从来没有体系，因此更談不到建立持久法律的意图了。

在西方，显然走的是另一条道路。趋向是从开头即将现行法律的全文制成一部通行的法典，定以垂諸万世，完备无遺，預先即含有未来一切想得到的問問題的判决。〔15〕全部西方法具有未来的特征，全部古典法具有当前的特征。