五

“阿拉伯”法律的第一件創造是无实体的人的概念。

这是一种在古典法中完全不存在的因素，〔32〕而且是很猝然地在“古典”法学家（全体都是阿拉米人）中出现的；除非我們了解这种“阿拉伯”法所包括的領域的全部范围，它的全部价値是无法估計的，而它作为新世界情感的指标的象征的重要性也是无法估計的。

新景色包括叙利亚和北美索不达米亚、南阿拉伯和拜占廷。在所有这些地区中，一种新的法律出现了，这是一种口头的或成文的习慣法，和在撒克逊法鉴中遇到的那种习慣法同属于“早期”的类型。令人惊奇的是，在古典領域十分自明的个别城市的法律，在这里却悄悄地变质为同信者的法律。这彻头彻尾地是枚斋的法律，神魔的法律。永远是一个圣灵，一种相同的精神，一种对于全部而唯一的眞理的相同的知識和理解，把同一宗敎的信徒結合成一个意志和行动的单位，結合成一个法人。一个法人因此是一个集合的实体，具有一个实体的意向、决心和責任。在基督敎中，我們见到这种观念早已在耶路撒冷的原始公社中实际存在了和生效了，〔33〕而在目前它則上升成圣父、圣子、圣灵三位一体的神性概念。〔34〕

君士坦丁以前，甚至晚期古典的敕令（宪令、君令）法，虽然还严格地保持罗馬城市法的形式，但实质上是混溶敎会〔35〕——虔信同一信仰的許多祀拜——的信徒們的法律。在罗馬本身，确实，法律还被大部分居民认为是城邦法，但这种情感随着趋向东方的每一步驟而愈变愈弱了。信徒們的融合成单一的法律团体，是由皇帝祀拜以明显的形式实现的，这种祀拜彻头彻尾地是宗敎法。在涉及这种法律时，犹太人和基督徒〔36〕都是异敎徒，他們自己連同他們的法律一起安身在另一法律領域中。当212年阿拉米人卡刺卡拉，借安托尼努斯宪令，将罗馬公民权授予除外国臣民〔37〕以外的全体居民时，他的法令的形式純粹是古典的，而且无疑地有許多人用古典的精神去理解它——即完全理解为把每一其他城市的公民并入罗馬城之中。但是皇帝自己却对它有完全不同的想法。它使每一个人都臣服“信徒的統治者”，即被尊奉为神的祀拜宗敎的首領。从君士坦丁起发生了巨大的变化；他把帝国的哈里发法律轉变为基督敎的信仰团体，以代替混溶敎派的信仰团体，并从而构成了基督敎民族。“虔誠”和“不信仰者”的标签調換了位置。自君士坦丁时起，“罗馬”法向正統的基督敎法的暗中轉变进行得越来越坚决，而改宗的亚洲人和日耳曼人所接受并采用者就是这样的“罗馬”法。于是，一种全新的法律以古老的形式出现了。根据古老的婚姻法，一个罗馬市民不能娶一个加普亚市民的女儿为妻，如果法律上的共有权——通婚权——在这两个城市之間无效的話。〔38〕但现在的問題是：一个基督徒或一个犹太人——不論他是罗馬人、叙利亚人还是摩尔人——是否能合法地与一个异敎徒結婚。因为在枚斋的法律世界中，在不同信仰的人們之間是没有通婚权的。一个爱尔兰人在君士坦丁堡要一个黑人女子是没有絲毫困难的，如果双方都是基督徒的話，但是在叙利亚的同一个村庄中，一个一性派的基督徒如何能娶一个是他邻居的景敎的少女呢？他們在种族上大概是不能区别的，但是在法律上他們属于不同的民族。

阿拉伯的民族概念是一个新的和十足明确的事实。在阿波罗世界中，“本国”和“外国”之間的界限位于每两座市鎭間，而在枚斋世界中則位于每两个信条社团間。异敎徒之于基督徒，阿姆哈阿拉茲人之于犹太人，正如“敌人”、侨民之于罗馬人。愷撒时期取得罗馬公民权对于高卢人或希腊人的意义，正如此刻基督敎的洗礼对于他的意义一样——可以因此而进入領袖文化的領袖民族的行列中。〔39〕薩薩尼时期的波斯人不再象阿基曼尼德时期他們的祖先那样，把他們自己想象为因血統和語言而成的一个单位，却想象为一个与异敎徒对立的馬茲达敎信徒的单位，而不顾异敎徒可能是純波斯血統这个事实（大多数景敎徒确实都是这样）。犹太人，較后的曼第安敎徒和摩尼敎徒，以及更后的一性派的和聶斯托利派的基督徒也都是这样——每一个团体都自认为是新意义上的一个民族、一个合法的团体、一个法人。

因此，一組早期的阿拉伯法律兴起了，它們是明确地根据宗敎而区分的，就象古典的法律根据城市而区分的那样。在薩薩尼帝国，袄敎法所特有的法学学派得到了发展；在从阿美尼亚到薩巴一带占居民中絕大部分的犹太人，在“他勒目法典”中創造了他們特有的法律，这部敎典是在“国法大全”前数年完成的。这些敎会中的每一个都有它特殊的、与当时的地理界限无关的裁判管轄区域——如今日东方的情形一样，而且代表領主的法官只裁判不同宗敎的信徒之間的案件。罗馬帝国内部的犹太人的自裁权从未受到任何人的爭夺，但是景敎徒和一性派也在他們分裂以后，立即开始創造并使用他們自己的法律，于是罗馬帝国的法律由于一种否定的过程——即由于一切非正統的团体的逐漸撤出——变成了基督徒的法律，他們皈依的信条是和皇帝一样的。由此可知罗馬——叙利亚法书的重要性，这部著作在几种語言中保存了下来。它的时間或許〔40〕在君士坦丁以前，写于安提亚克大主敎的法庭中；它分明是表现为晚期古典形式的早期阿拉伯法律，并且它的許多譯本表明：它的流传全靠了它同正統的帝国敎会的对抗。它无疑地是一性派的法律的基础，而且在伊斯兰法律产生以前，它支配了比《国法大全》的区城更为广大得多的区域。

在这里产生了这样一个問題：在这样五光十色的法律概錦中，它們当中用拉丁文撰写的那部分具有什么样的实用价値呢？法律史学者，因专家的十足的片面性，至今只注意到这一部分，从而尚不了解这里竞有問題存在。他們的原文完全是“法律”，从罗馬传到我們的法律，并且他們只打算研究这些原文的历史，而不打算研究它們在东方諸民族的生活中的眞正意义。我們此处实际所有的是，一个古老的文化的高度文明的法律，强加于一年輕文化的靑春时期。〔41〕它是作为博学的著作，继若干政治演变之后传来的；如果亚历山大或愷撒活得更久一些，或者如果安敦尼在亚克兴获胜了的話，这些政治演变就会完全又是一种样子了。我們必須根据忒息丰的观点，而不根据罗馬的观点，去观察早期的阿拉伯法律。遙远西方的法律老早以前在内部就已完善了——难道它在此处能够超乎純粹的著作的范围嗎？在这种景色的积极的法律研究、法律拟制和法律实践中，它起了什么样的作用呢？而且，我們的确必須进一步地追問：究竟又有多少罗馬材料——或一般地就古典材料而論——包含在这种著作本身里面呢？〔42〕

公元160年以后，这种用拉丁文撰写的法律的历史属于阿拉伯东方，而且很有意义的是，这种历史是恰巧在与犹太人的、基督徒的和波斯人的著作的历史平行的过程中发生的。〔43〕“古典的”法学家帕品尼安、阿尔匹安和保罗都是阿拉米人，而且阿尔匹安还驕傲地称自己为来自推罗的腓尼基人。因此，他們和公元200年以后立即完成米示納篇的塔納們〔44〕以及大多数的基督敎的护敎士（泰图良160—223年）一样，出自相同的居民。与他們同时，基督敎学者确定了新約圣經的宗规和經文，犹太学者确定了希伯来旧約圣經的宗规和經文，〔45〕波斯学者确定了阿維斯塔經的宗规和經文。这是阿拉伯靑春时期的极盛的經院哲学。这些法学家們的汇要和評注坚持僵化的古典法律材料，恰如米示納篇对摩西的妥拉經的关系一样（亦如更晚一些时候圣訓对可兰經的关系一样），它們是哈拉卡〔46〕——以传統的权威法律材料的形式表现的新习慣法。鉴裁的方法到处都是一样的。巴比伦的犹太人具有一种充分发展的、在素拉和庞拜狄撒的学院中传授的民法。到处形成了一群法界人士——基督徒的法学家、犹太人的律法师以及后来伊斯兰民族的賢哲团（波斯人称为夫子），他們宣布意见、法律解答（阿拉伯語的Fetwa）。如果賢哲为国家所承认，他即被称作“法典說明官”（Mufti）（即拜占廷的ex auctoritate principis）。到处，都恰好是相同的形式。

公元200年左右，护敎士变成眞正的敎父，塔納变成阿摩拉，〔47〕裁判法（jus）的大鉴裁家变成宪法（lex）的注释家和編纂家。皇帝們的宪令，自200年起即为新“罗馬”法的唯一淵源，又是置于法学家著作中的“罗馬”法之上的一部新“哈拉卡”，从而与盖瑪拉篇恰相一致，这一篇作为米示納篇的注释而迅速地发展了出来。两种傾向在“国法大全”和“他勒目法典”中同时完成了。

阿拉伯——拉丁习慣用法中jus和lex之間的对立，在查士丁尼的著作中表现得非常淸楚。“法学阶梯”和“法理会要”是jus；它們在本质上具有法典本文的意义。“法典”和“新律”是leges，即說明形式的新法。新約的宗规典籍和敎父的圣传之間的关系，也是同样的。

关于数以千計的宪令的东方性质，今天再也没有任何人怀疑了。它純粹是阿拉伯世界的习慣法，是进化的强烈压力凭借博学者的著作强行通过的。〔48〕拜占廷的基督敎統治者、忒息丰的波斯統治者、在巴比伦的犹太統治者（the Resh-Galuta〔49〕）、以及最后伊斯兰敎的哈里发的无数敕令，恰好都具有同样的意义。

但是假古典的、老法学家們的法律的另一部分具有什么样的意义呢？这里只解释原文是不够的，我們还必須知道原文、法学和法庭判决之間的关系是什么。这样的事是可能发生的：同一部法律书籍，在两个民族集团的醒觉意識中，等于两部基本上不同的著作。

人們不再应用罗馬城的旧法处理一定案件的事实材料，却去引証象圣經一样的法学家們的原著，这很快就成为一种习慣。〔50〕这表示什么意思呢？对于我們的罗馬法学家来說，它是衰落的征兆；但从阿拉伯世界的观点来看，它恰恰相反——它証明了：阿拉伯人終于用他自己的世界感情可以容許的形式，使一种外来的和强加于他身上的著作成为在精神上是他自己的著作。于是，古典的世界感情和阿拉伯的世界感情之間的充分对立便明显起来了。