七

西方的法律史完全不受查士丁尼的創作的影响而开始了。查士丁尼的著作在那时已十分湮没无聞，完全不重要到如此的地步，以致实际上它的主要組成部分——《法理会要》——只有一份抄本了，这份抄本是在1050年左右偶然（一件不幸的偶然事件）发现的。

前文化阶段，自公元500年左右起，急忙地創作了許多日耳曼部落的法典——西哥特人的、东哥特人的、勃灵第人的、法兰克人的和伦巴第人的法典，它們相当于阿拉伯前文化时期的那些法典。阿拉伯前文化时期的这些法律所残存給我們的，只是犹太人〔63〕的《申命記（》公元前621年左右，大致相当我們的《申命記》的第十二章至第二十六章）和《敎士史》（公元前450年左右，相当于今天的《摩西五书》的第二书、第三书和第四书）中的那一部分了。二者都涉及一种原始存在——家族和动产——的基本意义的价値，并且二者都生硬地然而机智地利用一种古老而文明的法律——犹太人（无疑地还有波斯人和其他人）利用晚期巴比伦的法律，〔64〕日耳曼人利用罗馬城的些許遺著。

哥特靑春时期的政治生活，及其各种农民法、封建法和簡易的市民法，不久即导向直至今日依然不同的三大法律分支的特殊发展——而且西方到现在尚无統一的比較法律史，探究这种发展的深刻意义。

抄袭法兰克法的諾曼法，由于它所涵蘊的政治宿命，是最为重要的。在1066年征服英国以后，諾曼法排斥了当地的撒克逊法，并自那时起在英国“伟大的法律变成了全体人民的法律。”它的純粹的日耳曼精神使它未經灾难地从一种无匹严酷的封建制度，发展为今天的許多制度，它們在加拿大、印度、澳洲、南非和美国变成了法律。即使抛开它的势力范围不談，它也是西欧最有益的法律。它的发展，与其余法律的发展不同，不掌握在理論的法学家的手中。在牛津，不准罗馬法的研究接触实际；而在墨尔吞，高級貴族則在1236年公然禁止罗馬法的研究。高等法院本身借創造性的判例继續发展古老的法律材料，而且就是这些实际的判决（“判决录”），构成了象布拉克頓的法学著作〔65〕那样的許多法学著作的基础。自那时以后，直到今天，一部借法庭判决依然现存和进展的成文法，与一部始終生动地构成立法的基础的习慣法，并存在一起，而从不需要人民的代表們費大力将其集为法典。

在南方，流行的是上述的日耳曼——罗馬法典的法律——在法国南部为西哥特人的法律〔称作成文法（droit éorit），而与北部的法兰克人的习慣法（droit ooutumier）对照〕，在意大利为伦巴第法（它們当中最重要的，几乎純粹是日耳曼的，并保持其地位一直到文艺复兴时期）。巴威亚成了日耳曼法的研究中心，并在1070年左右制成了“律法詮释”（“Expositio”），那个时代法律科学的最伟大的成就，在此不久以后，又制成了一部法典，“伦巴第法”（“Lombarda”）。〔66〕整个南方的法律演化被取而代之的拿破侖的民法典（Code Civil）打断了。但是这部民法典也依次在一切拉丁領地上并远远超出它們的范围，成为后来的創造性的著作的基础——因此，继英国法之后，它是最重要的法律。

在德国，随哥特部落法〔撒克逊法鉴，1230年；士瓦本法鉴（Sohwabenspiegel），1274年〕一起十分有力地开始的运动，却自行虛耗为无有了。許多微不足道的市民权和領地权继續出现，直到对于现实的憤怒在梦想家和狂热者中（皇帝馬克西米連也在其中）引起了一种不现实的政治浪漫主义，并且法律也和其余事物一起受到了攻击。1495年的窩姆斯帝国議会，仿照意大利的模式，創立了它的“高等法院”。〔67〕现在不仅有了德国土地上的“神圣罗馬帝国”，而且有了作为德国普通法的“罗馬法”。旧日的德意志訴訟程序被易以意大利的訴訟程序。法官們必須越过阿尔卑斯山研究他們的法律，并且不是从周围的生活中而是从邏輯的和易变的語言学中取得他們的經驗。只有在这个国家中，后来，才找得到那些空想家，对他們来說《国法大全》就是一只用以抵御现实的凟神行为的方舟。

实际上，那在虛飾的名义下变成少数哥特人的精神食粮的东西是什么呢？1100年左右，在波伦亚大学，德国人厄尔尼銳阿斯使《法理会要》的那份唯一的抄本成为眞正的經院哲学的对象。他将伦巴第人的方法移用于新发现的原著，“作为一种成文法学說，它的眞理就象圣經和亚里斯多德那样地被人盲目相信。”〔68〕眞理！——但是限于哥特生活内容的哥特人的理解，甚至都不能隐約地猜出这些原文的精神，因为其中所规定的原則是一种文明的和大城市的生活的原則。这个注释学派，如同一般的經院哲学，受了概念实在論（oonoept-realism）的迷惑；因为他們认为眞正的实在，世界的本质，不在事物中，而在普遍的概念中，所以他們坚持：法律不存在于受到卑視的〔69〕伦巴第法所显示的习慣和风俗中，而存在于抽象观念的巧妙制造中。他們对于书籍的兴趣純粹是辯証的〔70〕——他們从不曾想过将他們的著作应用于生活。只在1300年以后，他們反伦巴第的注释和著作才慢慢地传入了文艺复兴的各城市。哥特时期晚期的法学家們，尤其是巴尔托拉斯〔71〕，抱着确定的实际目的将寺院法和日耳曼法融为了一体，并且他們还将现实的观念注入其中——这里，如在德拉古法典和从提奥多西至查士丁尼的敕令中一样，是一种“晚期”阶段即将开始的文化的现实。作为“罗馬法”而在西班牙和德意志生效的是巴尔托拉斯的創作；只在法国，巴罗克时期的法学家們，步伍居雅秀和当内留，〔72〕才从經院的著作复返于拜占廷的原著。

但是除厄尔尼銳阿斯在抽象方面的成就以外，波伦亚还遭遇到了一件意义十分不同而且重大的事件——即写于1140年左右的有名的格拉善的《敎令輯要》（Decretum of Gratian）〔73〕这創造了西方的寺院法科学。因为借着把在早期阿拉伯洗礼〔74〕中創立的古代公敎的、枚斋的寺院法〔75〕构成一种体系，它就提供了新公敎的、浮士德式的基督敎在法律上表现自身存在所需要的那种形式，这种基督敎导源于圣坛和神圣的敎职的原始圣礼。“宗规大全”（Corpus Juris Canonici）的主要部分随1234年的《敎令輯要外編》〔76〕而告完成。帝国所未能完成者——即从許多不发达的部落法中，創作出一部西方通用的“日耳曼法大全”（Corpus Juris Germanici）——由敎皇政治完成了。一部完备的私法产生了，它具有訴訟程序和刑罰，是用日耳曼方法从哥特时期的敎会方面的和世俗方面的法律材料中創作出来的。这是称作“罗馬的”法律，它在巴尔托拉斯以后不久即被注入关于查士丁尼的各种原著的一切研究中。并且，它在法学的領域中，如在其他領域一样，显示給我們那浮士德文化所固有的重大分歧，这种分歧产生了敎皇政权和皇帝政权之間的巨大冲突。神的法律和当局的法律之間的区别，在阿拉伯世界是不可能有的，在西方世界却是不可避免的。它們是支配无限空間的权力意志（will-to-power over the infinite）的两种表现，但是位于“世俗的”立法之后的意志奠基于习俗上并攫取后世的子子孙孙，而“敎会的”立法的意志，則起因于神秘的确信并宣告一种无限的和永恒的法律。〔77〕势均力敌的对手們之間的这場战斗迄今从未終止，甚至今天在我們的婚姻法中，在其照敎规举行的婚礼和照俗約举行的婚礼的对立中，这場战斗依然是可辨的。

随着巴罗克时期的破晓，那时已經采取市鎭的和貨币經济的形式的生活，开始要求一种象梭伦以后的古典城邦法一样的法律。流行法律的目的现在是十分淸楚了。但是从哥特时期承袭来的决定命运的遺产是：“我們生而即有的法律”的創造被看作一个精通法律的阶級的特权，而且没有人成功地动搖过这种特权。

都市的理性主义，象詭辯学派和斯多噶派一样，从它为欧敦多普和保底諾斯創立的时候起就孜孜于“自然法”的工作，一直到它为黑格尔毁灭的时候止。在英国，伟大的寇克成功地捍卫了自我发展的日耳曼习慣法，挡退了都譯家族引入“法理会要”的法律的最后尝試。然而在大陆上，博学者的体系却以罗馬的形式彻底发展为德意志的各邦法典和拿破侖法典奠基于其上的法国旧制度的体系。因此，布来克斯頓的“英国法評注”（1765年）是唯一的純粹日耳曼法典，而它出现的时候，浮士德文化已經进入了它的文明阶段了。