通过执行权的正当行使防止执行救助成为异化的“国家代偿”
如前所述，因被执行人与申请执行人原因导致执行救助中异化的“国家代偿”风险的可能性相对较低，其原因在于对被执行人与申请执行人不当行为（权利滥用）的情形，相关法律作出了较为明确的规定。对执行权不当行使及其法律后果，法律并没有规定，故因执行机关不当行使执行权导致执行救助中异化“国家代偿”的可能性相对较大。故防止异化的“国家代偿”，其重要途径在于执行权的正当行使。理论上，执行权是运用国家司法强制力强制民事义务主体履行民事义务从而实现民事权利的一种国家权力。[31]从价值角度看，效率与公正被认为是执行权的两个基本价值，[32]效率价值要求执行及时和快捷地实现当事人权利，公正价值要求执行应当实现公平正义。两个基本价值同等重要，不能顾此失彼。当忽略效率价值时，执行将陷入无休止的循环，不仅损害了当事人利益，更损害了司法权威。当忽略公正价值时，执行将造成滥用公权的结果，对于明显的执行不当或者违法执行损害当事人利益，此种情况法律做了明确规定，可以通过执行救济获得矫正，[33]此种情况下由于不当执行给当事人造成了利益损害，不当执行的不当性与违法性较为明显，本书将其称为“显性的不当执行”。然而，在执行救助中如果执行机关片面追求执结率并在未穷尽执行措施的情况下适用执行救助，申请执行人获得救助利益，被执行人责任实际免除，进而执行程序终结，形式上并不存在不当执行的问题，但实际造成了执行机关运用执行救助换取执结率，将执行救助作为部门利益的替代品，进而形成执行救助中异化的“国家代偿”。虽然这种情况形式上可能并无不当，但实质上却严重损害了司法公信力与国家利益。此种情况下由于执行机制难以启动，[34]执行的不当性与违法性不明显，本书将其称为“隐性的不当执行”。那么如何防止隐性的不当执行并避免异化的“国家代偿”（具体原理见图8.1）呢？本书将从执行权运行与监督两个方面进行论证。
图8.1 执行救助中异化的“国家代偿”风险产生机制图示
（一）强化执行穷尽原则确保执行救助的恰当性
强化执行穷尽原则严格适用《民事诉讼法》第二百六十四条第六项确保执行救助的恰当性。如前所述，执行穷尽原则是被执行人无履行能力（或无可供执行财产）认定的重要依据，也是充分行使执行权与充分保障债权人利益的内在要求，[35]所以，执行穷尽原则在防止异化的“国家代偿”时具有重要意义。执行穷尽原则的实现不仅要依靠执行措施的完善，还需要完善执行威慑机制。[36]具体而言包括：其一，强化执行措施。依据法律规定，执行措施包括查封、扣押、冻结、变卖、划拨、强制搬迁、扣留提取及委托他人完成特定行为等，[37]但由于部分执行措施较为原则化造成其操作性减弱，[38]进而给执行权全面与充分运行带来了阻碍。基于此，首先，应当细化执行措施使其可操作性有所提升；其次，在现有规定的基础上创新执行措施，例如，引进间接执行措施制度；[39]最后，完善民事执行强制制裁措施，确保执行的强制性与权威性。[40]其二，完善执行威慑机制。执行威慑机制是通过加大执行力度、增加被执行人责任、提高被执行人强制执行成本等途径，对被执行人或者尚未进入执行程序的债务人产生法律威慑，使其自动履行义务的一种机制。[41]执行威慑机制的完善也是实现执行穷尽的重要保障。针对目前的执行威慑机制的不足，本书认为可以通过健全失信被执行人公示及限制制度、构建全国统一的执行信息共享平台及健全协助执行机制等进一步完善当前的执行威慑机制。其三，严格适用《民事诉讼法》第二百六十四条第六项的规定[42]确保执行救助的恰当性。法理上，《民事诉讼法》第二百六十四条第六项的规定被称为“兜底条款”，即在列举式规则中将最后一项规定为“其他情形”。“兜底条款”具有很强的涵盖性与包容性，[43]这种特征实质上拓展了法律适用的维度，给执法者留下了自由裁量的空间。如前所述，绝大多数涉及执行救助的执行裁定都以《民事诉讼法》第二百六十四条第六项为依据，这说明执行救助在实践中已经成为执行终结的原因之一，这也为异化的“国家代偿”留下了余地。由此在执行救助中应当谨慎适用该条文，必须是在执行穷尽的前提下适用，以此避免异化的“国家代偿”。(https://www.daowen.com)
（二）完善执行监督机制避免“隐性的不当执行”
如前所述，隐性不当执行有可能造成执行权滥用并形成执行救助中异化的“国家代偿”。隐性不当执行作为执行不当的一种非典型的表现形式具有一定的隐蔽性，不容易被发现，当异化的“国家代偿”形成时，责任也比较难认定与追究。基于此，隐性不当执行的排除则需要进一步完善执行监督机制。理论上，对执行监督的理解存在不一致的情形，一种观点认为民事执行监督仅仅指检察权（法律监督权）的外部监督；[44]另一种观点则认为执行监督的关键在于执行机关内部的分权及制约。[45]从执行监督体系的全面性而言，上述两种观点都具有片面性。执行监督的目的在于确保执行权的正当运行，执行权作为公权，对其监督应当是全面的，不仅包括内部监督同时也包括外部监督。由于执行救助中“隐性不当执行”在行为模式上具有一定的隐蔽性，并且目前法律对此并没有进行明确规定，故对其的监督存在一定难度。针对执行救助中“隐性不当执行”的隐蔽性与实质损害性，本书认为，应当通过制度化的方式对其进行监督。具体途径包括：其一，明确执行救助中“隐性不当执行”的认定标准，通过立法明确“隐性不当执行”的违法性。其二，执行机关应当对执行措施是否穷尽进行评估，并在此前提条件下对执行救助是否存在异化的“国家代偿”进行评估。这种评估实质上构成了执行机关在执行救助中的内部监督，为确保评估的合理性，评估主体可以由除执行机关以外的其他内部机构进行，例如，可以由立案庭或者业务庭进行评估，也可由法院以外的国家机关进行评估，例如，检察机关。其三，在“隐性不当执行”违法性立法确认的前提下，检察机关积极履行法律监督权进行监督。其四，借鉴国外执行监督制度。[46]设立独立的执行机关与执行监督机构，[47]引入执行复议机制等，[48]由此实现全面的执行监督。
（三）通过执行救助功能最大化排除异化的“国家代偿”风险
如前所述，从执行救助的功能上看，执行救助功能可以分为个体功能与社会功能两个方面。个体功能是执行救助对执行救助法律关系主体产生的作用与效果。社会功能是执行救助对社会总体利益产生的作用与效果。执行救助的个体功能主要表现为为被救助者提供物质利益在内的帮助，使其不至于完全陷入生活困境。执行救助的社会功能主要表现为缓解“执行难”问题、[49]维护社会稳定及促进社会和谐等。忽略个体功能的执行救助，势必违背司法公正，损害被救助者的利益，[50]使制度依据受到严重破坏；忽略社会功能的执行救助，势必降低司法效率，损害司法权威，其制度基础将不复存在。所以，执行救助功能的最大化是实现个体功能与社会功能的平衡。有的观点认为，执行救助的主要功能在于缓解“执行难”，此观点是片面的。[51]虽然这是执行救助社会功能的主要体现，但并不是执行救助功能的全部，如果仅注重执行救助缓解“执行难”的社会功能，而忽略了执行救助的个体功能，那么，执行救助就会因为单纯地追求社会功能而产生异化的“国家代偿”。从实践上看，只有做到执行救助个体功能与社会功能的统一与平衡，执行救助功能才能实现最大化，进而防止异化的“国家代偿”风险。