六、专家点评
行为人在签订借款合同时，编造虚假的借款理由或用途获得借款，但不能归还的，司法实务中不能以涉嫌合同诈骗罪起诉。律师委托代理此类案件时，需要准确把握合同诈骗罪的构成要件，结合个案具体情况妥善认定行为的性质。对于这类案件，一般从“欺骗行为”和“非法占有目的”两个角度切入。具体到本案，就是根据被告人即该借款担保人齐某仁是否实施了“诈骗行为”和其是否具有“非法占有目的”这两方面展开辩护。
其一，根据办案律师的陈述，不能证明齐某仁实施了诈骗行为。一方面，没有证据表明齐某仁就借款用途对被害人进行了欺骗。在本案中，齐某仁是该笔借款的担保人而非借款人，没有事实证据表明担保人对于借款用途虚假知情，也没有证据表明其就借款的用途对被害人进行虚假陈述，即不能证实其对被害人就借款用途有隐瞒真相、虚构事实的欺骗行为。另一方面，齐某仁也未就自己的保证能力欺骗被害人。考虑齐某仁在行为时的职业和经济条件，以及公安机关案发后冻结和扣押的齐某仁的财产，齐某仁在保证期间内完全有能力承担保证责任，故其并未就自己的保证能力进行欺骗。此外，在本案中齐某仁之所以事后未承担保证责任，也不是因为其不具有保证能力，而是因为保证期间届满，无须再承担保证责任，故也不能从其未承担保证责任的事实反推其就自己的保证能力实行欺骗。
其二，退一步而言，即使认为齐某仁基于其与借款人的合伙关系以及担保债务履行的民事保证关系具有告知借款真实用途的义务，其未告知被害人借款的真实用途属于不作为的欺骗，其行为也因缺少非法占有目的而不构成合同诈骗罪。非法占有目的是指，排除权利人占有，将他人的财产作为自己的财产进行支配、并遵从财产的用途加以利用和处分的意思。2001年1月21日，最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则……根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。”2010年12月13日，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号，已被修改）第四条、2017年6月2日最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第十四条至第十六条亦体现出了与此相似的主旨。根据这些司法文件的精神，本案中难以认定齐某仁主观上具有非法占有目的。根据本案相关证据，在实际得到借款之后，齐某仁并未将其据为己有，而是将之作为合伙人（借款人）许某业的投资，用于交纳工程押金，购买工程材料，归还之前因交付工程押金所产生的借款等经营活动。而且，齐某仁还归还了被害人15天借款利息24，000元。这些客观事实都反映出，其主观具有归还借款的意思，而不是想要排除权利人对财产的占有，不具有非法占有目的。(https://www.daowen.com)
律师准确把握合同诈骗罪的构成要件和本案法律适用的要点，从不能证实被告人客观上对被害人有欺骗行为，主观上不具有非法占有目的的角度进行无罪辩护，其辩护思路正确且有效。但需要注意的是，仅仅主张被告人的行为属于民事欺诈，并不能有效排除合同诈骗罪。因此，对于办案律师，不如直截了当根据是否具备合同诈骗罪的构成要件进行辩护，无须围绕是否为民事欺诈展开辩护。
【注释】
[1]王发旭：北京市京师律师事务所刑事专业委员会名誉主任、刑事法律事务部主任；田耘：北京市京师律师事务所刑事专业委员会理事、北京市京师（聊城）律师事务所名誉主任。
[2]2018年机构改革后为生态环境部门。