五、专家点评

点评人：劳东燕（清华大学法学院教授、博士生导师）

本案是一起因经济纠纷而引发的刑事案件，辩护律师经过认真准备，提出被告人的行为不构成盗窃罪的辩护意见，并取得良好的辩护效果。应当说，辩护律师对辩护思路的设计切实可行，对争议焦点的归纳与提炼也准确到位，其提出的不构成盗窃罪的辩护意见在细节论证上或许有值得斟酌之处，但总体上是合理的，具有较大的说服力。

结合本案的事实与证据，4名被告人的行为除涉嫌盗窃罪之外，可能还面临是否构成侵占罪的争议。那么，4名被告人的行为究竟是否构成犯罪呢？

先分析4名被告人的行为是否构成盗窃罪。盗窃罪的构成，要求未经同意破坏他人对财物的占有，故行为对象只能是他人占有的财物。如果财物为行为人所占有，即便行为人对财物做了进一步的处分，也根本不可能构成盗窃罪。

就本案而言，根据A与B签订的发包合同和B与C签订的施工分包合同，钢材由A提供，C对为A所有的钢材则构成保管关系。在A按约定将钢材提供给C之后，钢材的所有权虽仍归A，但对钢材的占有无论是在事实上还是在法律上均已转归C。既然C负责保管与使用A所交付的钢材，而4名被告人又是C的股东与现场管理人员，则应当认为，钢材事实上为4名被告人所占有。4名被告人未按合同约定使用钢材而是私自变卖的行为，虽然侵犯了A对钢材的所有权，但并不符合盗窃罪通过破坏他人对财物的占有由此而侵犯财物所有权的特征，对自己占有的财物不可能构成盗窃罪。因此，4名被告人的行为并不符合盗窃罪的构成要件。(https://www.daowen.com)

由于4名被告人的行为侵犯了A对钢材的所有权，有必要进一步讨论相应行为是否构成侵占罪的问题。侵占罪分为两种行为类型：一是侵占脱离占有物，遗忘物与埋藏物均属脱离占有之物；二是侵占委托占有物，代为保管的他人之物即为委托占有物。本案中C受委托而对A所交付的钢材进行保管，故钢材属于代为保管的他人财物并无异议。关键在于，4名被告人私自变卖钢材的行为是否构成侵占罪中的侵占。

侵占罪的成立，要求行为人客观上将代为保管的他人财物非法占为己有而拒不退还，本案中，4名被告人虽然擅自处分了为A所有的钢材，但难以认定存在拒不退还的情节。因C与A之间有签署钢材签收单，并且双方之间有约定，如果钢材丢失由C负责赔偿。这意味着，即便C对钢材进行处分，也仅涉及违约，只要C负责赔偿，就没有侵犯A的所有权。本案中A并未出面向C要求退还钢材，相应地，自然也就不能认为4名被告人符合拒不退还的要件。退一步说，即便认为4名被告人符合侵占罪的构成要件，由于侵占罪是经告诉才处理的犯罪，在A没有提起告诉的情况下，公诉机关无权进行起诉，法院也无权径行认定4名被告人成立侵占罪。

【注释】

[1]肖兴刚：北京市京师律师事务所刑事专业委员会理事、刑民交叉案件研究中心主任。