六、专家点评

何某某被控非法吸收公众存款罪案

唐菊雄　李烨皎^[1]

一、案情简介

何某某，女，1971年出生，初中学历，2007年在汽车配件厂做过车间工人，因厂子改革，何某某被迫下岗。2011年何某某在某连锁超市从事理货员工作。2017年4月，超市倒闭，何某某再次失业。何某某2017年5月找工作的时候，在网络招聘上看到了某企业管理中心的招聘启事，介绍该企业为国企，何某某5月入职该公司，主要负责销售基金等理财产品。

出于对国企的信任，何某某坚信公司的理财产品是安全的，她不仅向亲友、客户介绍、销售理财产品，自己也用34万元的积蓄购买此项理财产品，甚至在案发前几天还在继续购买。

因客户购买的理财产品从未被兑付过，经人举报，2018年9月2日，何某某等人被北京市公安局朝阳分局豆各庄派出所查获归案。同年9月3日，北京市公安局朝阳分局以何某某涉嫌非法吸收公众存款罪将其刑事拘留。同年9月30日，经北京市朝阳区人民检察院批准，何某某被北京市公安局朝阳分局逮捕，随后被羁押在北京朝阳区看守所。

2018年10月21日，何某某的亲属委托笔者团队作为何某某的辩护人，次日便安排了会见。通过会见了解到了重要的信息，辩护人认为，本案何某某犯罪情节非常轻微，对其实施取保候审不致发生社会危害性，便在第一时间向公安局递交了《取保候审申请书》，重点阐述了取保候审的事实和理由。但因何某某所涉嫌的案件属于共同犯罪，且涉案人数较多，涉案金额较大，案情较为复杂，故在侦查阶段，暂未获得取保候审。

2019年2月21日，北京市公安局朝阳分局侦查终结，以何某某涉嫌非法吸收公众存款罪，移送至北京市朝阳区人民检察院审查起诉。其间，因部分事实不清、证据不足，退回公安机关补充侦查两次；因案情重大、复杂，延长审查起诉期限三次。审查起诉阶段，辩护人在深入分析案卷材料以后，继续提出辩护方案并提交《必要性审查意见书》：认为何某某犯罪情节非常轻微，又系初犯、偶犯，主观恶性不深，已主动退赔违法所得，并且取得了部分受害人的谅解，辩护人认为，犯罪嫌疑人不羁押也不致发生社会危险性。公诉部门认真听取了律师的法律意见，并提审了何某某。

经审计，何某某参与非法吸收资金共计200余万元，构成非法吸收公众存款罪的共犯，但何某某在共同犯罪中起次要作用，且自愿签署《认罪认罚具结书》，如实供述自己的罪行，主动退赔违法所得共计10万元，且系初犯，已取得部分被害人的谅解，犯罪情节轻微，最终，北京市朝阳区人民检察院于2019年8月23日对何某某作出不起诉的决定。

二、争议焦点

本案的核心焦点是：第一，何某某主观上是否有犯罪故意；第二，何某某在非法吸收公众存款活动中所起的作用及地位认定；第三，何某某的涉案活动是否具有社会性，即吸存的对象是否为社会不特定对象；第四，何某某涉案数额到底是多少。

三、辩护思路

本案中，针对检察机关认为何某某涉嫌非法吸收公众存款罪的指控，辩护人通过会见、查阅所有卷宗材料、与何某某及其亲属详细沟通后，考虑到何某某以及其亲属都迫切希望何某某可以早日获得人身自由，因此，在尊重事实和法律的基础上，为了最大限度地维护和实现何某某的权益，辩护人在审查起诉阶段要作出有效辩护，以争取取保候审。在征求何某某本人及亲属的同意后，辩护人召开了部门论证会，确定了为其做取保候审的申请以及不起诉的申请。

根据《刑法》第一百七十六条的规定，非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。对于非法吸收公众存款的构成，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2010年）第一条规定，应当同时具备4个条件：（1）未经有关部门依法批准或借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。向社会公众吸收资金的，是非法吸收公众存款或变相非法吸收公众存款。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

非法吸收公众存款罪在主观方面表现为故意，即行为人必须是明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果，而希望或者放任这种结果发生。本罪的客体是国家的金融信贷秩序。本罪客观方面表现为，未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，以或者不以吸收公众存款的名义，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息，扰乱金融秩序的行为。

所以，本罪侵犯的客体，是国家金融管理制度，犯罪对象是公众存款；在客观方面表现为行为人实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为；自然人和单位均可构成该罪主体，在主观方面表现为故意。

1.何某某在主观上没有犯罪故意

非法吸收公众存款罪在主观方面表现为故意。如何认定为主观故意，目前关于主观故意的最新认定标准，最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定：在非法吸收公众存款罪中，原则上认定主观故意并不要求以明知法律的禁止性规定为要件。特别是具备相关从业经历、专业背景或在犯罪活动中担任一定管理职务的犯罪嫌疑人，应当知晓相关金融法律管理规定，如果有证据证明其实际从事的行为应当批准而未经批准，行为在客观上具有非法性，原则上就可以认定其具有非法吸收公众存款的主观故意。

在证明犯罪嫌疑人的主观故意时，可以收集运用犯罪嫌疑人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、此前任职单位或者其本人因从事同类行为受到处罚情况等证据，证明犯罪嫌疑人提出的“不知道相关行为被法律所禁止，故不具有非法吸收公众存款的主观故意”等辩解不能成立。

对于无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出辩解的，如确实无其他证据证明其具有主观故意的，可以不作为犯罪处理。

从以上对非法吸收公众存款罪主观故意的认定标准，来看本案何某某的情况：

首先，何某某只有高中文化程度，学历不高，而且在做某企业管理中心业务员之前从事过的两份职业，一份是车间工人，另一份是超市理货员，都没有涉及金融理财的工作经历，也没有此专业背景，之前一直遵纪守法，也没有受过相关处罚。入职后，经过简单培训，便被安排上岗推销公司理财产品，对于业务员工作并没有正确认知，不知自己的行为会侵犯其他人的合法利益，扰乱社会金融秩序，所以，主观上并没有犯罪故意。

其次，何某某作为普通业务员，只是听从领导的安排向客户介绍理财产品，自身对公司理财产品缺乏辨别的能力。她自己既是推销者，也是受害者。因始终信任该项理财产品的安全性，所以用自己家里34万元的积蓄购买此项理财产品，甚至在案发前几天还在继续购买。由此可见，何某某既不具备辨别的能力，主观上也没有犯罪的故意。

2.何某某在涉案活动中起次要作用，可免予刑事处罚

在非法吸收公众存款活动中，对资金有管理、操作权，对普通工作人员有管理职责，属于非法集资活动中的实际管理者、经营者，或者直接面向公众“开展吸存业务”的具体操作者，一般认定为主犯。

2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第三条第五款规定：“上级单位与下属单位均未被认定为单位犯罪的，一般以上级单位与下属单位中承担组织、领导、管理、协调职责的主管人员和发挥主要作用的人员作为主犯，以其他积极参加非法集资犯罪的人员作为从犯，按照自然人共同犯罪处理。”

从犯也称帮助犯，是指共同犯罪中起次要或辅助作用的分子。起次要作用，是指在主犯的指挥下进行某种具体犯罪活动，或在一般共同犯罪中实施某种情节轻微的犯罪行为。起辅助作用，是指为犯罪的实施创造有利条件，如提出建议、提供工具、排除障碍。

2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条中规定：为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。

上述规定可以理解为：在非法吸收公众存款案件中，只要不掌握、不控制非法吸收的资金，只是每月领取工资、提成、代理费、返点费，只为实际控制人向社会公众非法吸收资金提供帮助的人，应该作为帮助犯及从犯处理。

很显然，本案中，何某某没有决定、批准、纵容、指挥非法吸收公众存款犯罪的资格、职责、行为，不是直接负责的主管人员，更不是实际控制人，仅是公司普通的业务员，系听从领导的安排，履行本职工作，目的是赚取工资，而不是扰乱金融市场秩序。因自身缺乏甄别能力和法律意识淡薄，何某某不幸成为违法人员操纵的工具，其对自身履职行为的违法性缺乏必要认识，与明知是非法吸收公众存款行为仍积极拓展业务有着本质的区别，且在案发后已主动退赔违法所得，辩护人认为，符合情节轻微的情形，应当减轻或者免除处罚。

3.吸收公众存款对象为亲友，并非为社会不特定对象

非法吸收公众存款罪构成要素四性中之“社会性”是认定本罪的重要依据、争议焦点，也是律师做辩护的突破点。所谓“社会性”，是指社会不特定对象，构成本罪需向社会不特定多数人吸收资金。

对此，《刑法》并没有详细解释，直至2010年最高人民法院出台的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》在认定是否构成向不特定对象吸收公众存款上规定了人数、方式、对象排除等多方面。该解释规定个人非法吸存公众存款对象达30人以上，单位非法吸收公众存款达150人以上的构成本罪，通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传等公开的方式，可以认定为向不特定对象吸收公众存款。还有特别重要的一点是该解释规定，若非法吸收或变相吸收公众存款的对象是亲友或单位内部人员等特定对象，则可不认定为是非法吸收公众存款的行为。

法律这样规定主要基于亲友和熟人的范围一般是有限的，人数较少且确定，其吸收公众存款资金的行为未扰乱国家金融秩序，不具社会性。此外，直接向亲朋好友或者单位内部人员筹集资金，由于筹集对象同行为人之间具有特定关系，就是没有脱离封闭性，本质上属于民间借贷，具有较强的固定性。

本案中，何某某入职某企业管理中心，其认为该单位是国企，单位的理财产品肯定是安全的，没有问题的。正因如此，何某某不仅自己买了理财产品，还“好心”介绍给了身边的亲戚和朋友。对于亲友不应该被认定为“公众”“社会不特定对象”，而属于“特定对象”。

4.扣除“本人”“亲友”的部分，涉案数额大幅度减少(https://www.daowen.com)

非法吸收公众存款数额的认定关系到定罪量刑，也往往牵涉众多银行账户流水清单及票据等，因办案人员均不具备此类专业技术水平，所以需委托第三方有资质的专业机构进行审计，才能得出最准确的数额。

本案中，何某某涉嫌的非法吸收公众存款罪，涉案人数较多，被检察机关认定为共同犯罪，处罚仍遵循全案主犯对全部涉案犯罪事实负责，从犯对其参与的犯罪数额负责的原则。经审计，全案数额为1亿余元，而何某某作为普通业务员，在涉案活动中仅起次要作用，应仅对其参与的涉案数额负责。

辩护人通过沟通、调查了解到，何某某涉嫌参与非法吸收的资金大部分为自己和亲朋好友提供，而“针对特定对象吸收资金”不以非法吸收公众存款罪论，所以，其本人及近亲友所投资的资金金额不宜计入行为人非法吸收公众存款的犯罪数额。何某某参与的涉案数额最初被检察机关认定为259万元，辩护人认为，应扣除何某某本人及亲友的投资资金共184万元，最终涉案数额应为75万元，而且已全部进入公司账户，何某某自己没有实际占有、使用或支配该款项，且案发后意识到自己的行为错误，已主动退赔违法所得，属于情节轻微。

5.主动退赔违法所得，情节轻微，可免予刑事处罚

辩护人多次会见何某某，一方面，缓解何某某的焦灼情绪，给予其心理安慰；另一方面，为何某某耐心讲解其所涉嫌的非法吸收公众存款罪及相关法律知识，让何某某知道自己的行为是否构成犯罪或可能面临的后果，最终何某某主动退赔违法所得。同时，何某某家属案发后积极联系被害人，愿意按照法律规定退补被害人损失，部分被害人对何某某表示谅解，并自愿给其提供谅解书。

另外，何某某平时表现良好，是遵纪守法的公民，本次是首次涉案，犯下此次错误完全是因为对于法律规定的认识淡薄与缺失，不幸成为违法人员操纵的工具。被拘留后，何某某已如实向办案人员交代全部案件事实，经过此次事件，充分了解到自身行为的危害性，内心深处产生真心悔改之意，同时深刻反省自己，确保日后不会再次发生类似行为。

从何某某的主观方面出发，结合其参与实施的客观行为，归案后的主动退赔违法所得，悔改态度较好等，辩护人形成了较为成熟的法律意见，并及时递交承办检察官，本案最终在审查起诉阶段就有了一个圆满的结果。

四、办案过程

辩护人在接受委托后，深入研究了相关法律法规、最新的司法解释以及案例，并第一时间会见了何某某。在了解到何某某所涉嫌的非法吸收公众存款罪的事实情况后，辩护人向其讲解了所涉嫌罪名的法律规定，深入浅出地告知其什么情况下构成犯罪以及从轻、减轻的条件，什么情况下不构成犯罪等，使何某某对自己的行为能有一个反思的过程，以便能回想案件各种细节，提供有价值的信息和证据。

通过会见，辩护人既安抚了何某某的情绪，又掌握了第一手资料，对案件有了一定的了解。针对案件情况，辩护人向侦查机关递交了《取保候审申请书》，请求变更强制措施。但是，因为案件涉及的人数较多，涉案金额较大，案情比较复杂，在侦查阶段申请取保候审未被允许。

案件移送到检察院后，辩护人立刻与检察官取得联系，争取尽早阅卷。由于本案案情复杂，案件卷宗较多，辩护人加班加点连夜阅卷、分析案情，全力为之后的辩护做好充分的准备。

阅卷后，辩护人团队内部出现关于辩护方向的争议。对此，立刻召开了部门论证会，考虑到对何某某不利的供述，加上本案涉及多人共同犯罪，案件受害人数众多，涉案数额巨大，在证据相互印证的情形下，若盲目采取无罪辩护对何某某是极其不利的。为了最大限度地维护何某某的权益，在征求何某某本人及亲属的同意后，最终确定采用与无罪辩护效果等同的不起诉申请，也用行动努力不放过任何一个可以从轻、减轻的机会。

其间，案件因部分事实不清、证据不足，被退回公安机关补充侦查两次。与此同时，辩护人积极普法、做何某某及亲属思想工作，使何某某对自己的行为有了深刻的认识，主动退赔违法所得，其家属积极联系被害人，寻求被害人的谅解，在最后一次移送到检察院之后，最终成功获得了被害人的谅解书。

向承办检察官递交意见书，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚的，建议检察院作出不起诉决定，并与之当面沟通，对于何某某主观故意、在本案中的作用及地位、涉案数额等问题上与检察官取得了基本一致的认识。在辩护人的多番努力下，成功为何某某争取到不予起诉的理想结果，辩护人的努力成功了！

五、办案心得

（一）先会见，再阅卷，确定辩护思路

辩护律师在接受委托后，建议尽快与当事人会见，一方面可以从精神上安抚当事人，另一方面可以尽早了解案情，取得第一手的资料，把握案件的走向。本案中，笔者就是在委托的次日便安排了会见，第一时间安抚了当事人的情绪，为之后开展工作打下良好的基础。

在侦查阶段，了解到案件实情后，若发现有利于当事人，应该主动与办案机关取得联系并递交法律意见，用专业说服侦办人员。

案件移送检察院审查起诉后，要尽快阅卷，尽早把握侦查机关取得的证据情况，在有利的情况下，申请变更强制措施，如取保候审。同时，抓住时机，与办案人员沟通交流，输出辩护思维，维护当事人合法权益。

辩护人认为，在非法吸收公众存款罪类案件中，辩护律师无论是做无罪辩护还是提出不起诉申请，都应严格从该罪犯罪构成要件出发，利用专业的法学知识，有利于当事人的辩点，例如，本案中行为人有无主观犯罪的故意，吸收资金的对象是特定关系的少数人还是不特定的公众，吸收资金的方式是一对一的借贷还是公开宣传、推介，吸收资金的用途和目的是用于生产经营还是资本运营，行为人在涉案活动所处的角色和地位、作用，有无退赔违法所得，犯罪情节是否轻微，主观恶性大小等。

当然，辩护律师固然享有“独立辩护”权利，但这种权利源自当事人的信任与委托授权，而不是违背当事人意志来完成。辩护律师当然要主导辩护策略，但是否做无罪辩护应当与委托人充分协商，争取他们的理解与支持。辩护律师没有与委托人充分协商，却去博弈成功率极低的无罪辩护，很容易为以后一旦辩护失败引起冲突埋下祸根。所以，律师作为法律专业人士，首先通过办案经验与专业素养去判断，如果应该“明知”某些案件在司法实践中不可能判无罪，那么律师就应当从实际出发放弃无罪辩护改为轻罪辩护。如果说律师明知是有罪的案件却做无罪辩护，那么就是“方向错误”，是对当事人的极不负责的表现。

（二）与委托人充分沟通

辩护人应与当事人及其亲属充分沟通，知道当事人最需要什么，最想要什么，再做最终决定，以争取当事人的支持，实现最大限度地维护当事人合法权益。

（三）排除非法证据

涉案金额的认定通常是通过报案金额来进行，但由于非法吸收公众存款案件报案人数众多，数据量大，需要一份鉴定意见来作为最终认定涉案金额的依据，但由于部分地区没有专业从事司法鉴定的会计师事务所，于是会出现普通会计师事务所来“凑数”的情况，但这种证据并不属于《刑事诉讼法》中规定的八类法定证据中的任何一种，不应作为证据来认定本案中的事实，应当申请法院予以排除。

六、专家点评

点评人：付立庆（中国人民大学法学院教授、博士生导师）

现行《刑事诉讼法》第一百七十七条第二款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”本案中，北京市朝阳区人民检察院根据这一法律规定对何某某作出了不起诉决定。这一决定合法、合理、合情，表明了人民检察院的职责和担当，也充分体现了办案律师的心血和智慧。

本案如何理解的一个关键是，何某某在某企业管理中心销售基金等理财产品的行为，是根本不构成非法吸收公众存款罪、构成该罪但“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”，还是构成犯罪且需要判处刑罚。对此，我们能看出办案律师的复杂心态：辩护思路中主张“何某某主观上没有犯罪故意，不构成犯罪”“吸收公众存款对象为亲友，并非为社会不特定对象，不构成本罪”是无罪的立场，而“何某某在涉案活动中起次要作用，可免予刑事处罚”“扣除‘本人’‘亲友’的部分，涉案数额大幅度减少”“主动退赔违法所得”则是“犯罪情节轻微”的立场。两种立场杂糅在一起出现在辩护思路中终归令人遗憾——假如能够分出层次，按照“原本不构成犯罪”“退一步讲，即便构成犯罪，也属于情节显著轻微”的逻辑顺序展开，会使辩护思路更为清晰顺畅。

在我看来，仅根据以上材料，认定何某某的行为构成非法吸收公众存款罪但“情节轻微不需要判处刑罚”可能更为适当。在共同犯罪中，这是宽严相济刑事政策的体现。辩护律师所主张的何某某客观上的吸收公众存款行为并非针对社会不特定对象、主观上欠缺犯罪故意未必能够成立。其一，即便扣除何某某本人及其亲友的投资金额184万元，何某某个人实际参与的涉案金额也有75万元，已然具备了社会性的特征。其二，本身文化程度不高、在做管理中心业务员之前没有理财工作经历以及自身对公司理财产品缺乏辨别能力、自己也花了34万元积蓄购买了理财产品等，均无法否认其在整个共同犯罪的过程中，具有（协助他人）非法吸收公众存款的故意。

但是，何某某具有从犯、认罪认罚、如实供述、主动退赔违法所得、初犯、获得部分被害人谅解等法定、酌定的从宽处罚情节，综合上述各种情节，将其认定为“依照刑法规定情节轻微不需要判处刑罚或者免除刑罚”是合适的。人民检察院的最终决定值得肯定，辩护律师提出的不起诉申请获得了认同。

本案中，辩护律师面临着自身对案件定性的理解（认为行为人因欠缺吸收公众存款的社会性和故意而不构成犯罪）与检察机关已经批准逮捕、提起有罪公诉的可能性很大之间的矛盾。对此，充分尊重何某某本人及其家属的迫切愿望，选择为其做不起诉的申请，包括最后接受（相对）不起诉的结论，可谓一种务实选择，是一种有效辩护。本案这种轻罪辩护的做法反而可能更有利于委托人，因此是可以理解的。律师既要对事实和法律负责，又要为委托人服务，这是律师职业的特殊性和职业道德的要求，在本案中，辩护律师较好地做到了这一点，值得肯定。

【注释】

[1]唐菊雄：北京市京师律师事务所高级合伙人、刑事专业委员会委员、网络犯罪研究中心副主任；李烨皎：北京市京师律师事务所律师。