六、专家点评

点评人：江溯（北京大学法学院副教授、博士生导师）

在我国刑法理论界与实务界，寻衅滋事罪往往被认为是一个兜底性罪名。刑事辩护律师对寻衅滋事罪的实体辩护，往往基于寻衅滋事罪的法益以及本质特征进行。

首先，根据刑法教义学理论，认定犯罪的前提是行为符合相关犯罪的构成要件，但对构成要件的理解与适用要以保护法益为原则。刑法通说认为，寻衅滋事罪所保护的法益是“公共秩序”，因而无论是何种外观表现的寻衅滋事行为，都必须造成扰乱公共秩序和破坏社会秩序的后果，才构成本罪。

其次，2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’。行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为寻衅滋事……”根据该解释，对寻衅滋事罪的界定应区分“无事生非”、“借故生非”与“婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷”两种事由，对后者导致的表面上符合寻衅滋事罪客观要件的行为，一般不认定为寻衅滋事罪，一方面，是因为寻衅滋事本身应包含价值否定和道义谴责的因素，因“婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷”而实施的殴打、辱骂、恐吓等行为，因事出有因，在一般理性人认为存在合理理由的情况下，并不存在刑法上的价值否定和道义谴责；另一方面，也是由于因“婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷”而实施的殴打、辱骂、恐吓等行为，往往是针对特定对象，且发生在特定时空中，难以造成扰乱公共秩序和破坏社会秩序的后果。

本案的辩护律师准确地抓住了寻衅滋事罪的主要辩护要点，对寻衅滋事罪的法益以及本质特征进行了阐释。然而，法院的判决显示，法院之所以对六起事实中的五起判处无罪，主要原因是基于证据不足。根据现有材料，第五起案例“酒桌论辈分殴打刘某金”的事实显然不符合寻衅滋事罪的法益及构成要件。根据刑法通说，随意殴打型寻衅滋事罪要求行为人之殴打行为必须满足“随意”性构成要件。关于殴打“行为”是否“随意”的判定，通说采“双重置换说”，即只有在把被害人置换为其他人时行为人仍会殴打滋事，以及把行为人置换为其他人时其他人不会殴打滋事并符合有关客观表现时，才能认定随意的存在。按照常识，在我国当前广大（农村）地区，“论辈分”属于需要严肃对待的事情，被告人由于此事与被害人发生言语冲突，进而发生“殴打”行为，并不属于“借故生非”，因为在此种情况下，即使将被害人置换为其他人，或者将行为人置换为其他人，都有很大可能会发生言语肢体冲突。况且，被告人之所以实施殴打行为，起因是酒桌论辈分引发言语肢体冲突，属于事出有因的情况，且行为人殴打的对象特定，发生的时空亦特定。因此，被告人此种因酒桌论辈分而发生在特定时空下的“殴打行为”，完全不可能发生扰乱公共秩序和破坏社会秩序的后果，并未侵犯寻衅滋事罪所保护法益。(https://www.daowen.com)

在本案中，辩护律师对当前刑事政策具有敏锐的洞察力，转而将主要的辩护重心放在了程序辩护，重点细致地梳理调查了控方相关的程序不合法以及证据效力缺陷，进而实现了五起起诉事实无罪，实属难能可贵，值得广大刑事辩护律师学习！

【注释】

[1]万国磊：北京市京师律师事务所刑事专业委员会理事、网络犯罪研究中心研究员。

[2]江必新：《最高人民法院刑事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第241页。

[3]陈瑞华：《刑事证据法学》（第2版），北京大学出版社2014年版，第230～231页。