(三)辩护意见

(三)辩护意见

辩护人的基本辩护观点是:毁坏房屋、大门等不动产设施的行为系陶某某处分本人所有财物的行为,不构成故意毁坏财物罪;其他被毁坏的财物不能证实系陶某某的行为造成的,因此,陶某某的行为不构成故意毁坏财物罪。

1.对房屋、大门等不动产的毁坏不构成故意毁坏财物罪

(1)房屋、大门等不动产不属于上述法律规定中的“公私财物”

第一,故意毁坏公私财物罪规定在我国《刑法》第二编第五章“侵犯财产罪”中。顾名思义,侵犯财产罪侵犯的对象应当是公共财产或者他人所有的财产。本案中被损毁的房屋、大门等不动产系陶某某及其家人所有,不在故意毁坏财物罪规定的“公私财物”之列。根据刑事侦查卷的相关证据,笔者知道该房屋是陶某某之父老陶所建,老陶是汤某镇萌某村萌芽二组的村民,通过集体经济组织内部转包的土地流转程序从同村的四户群众手中获得土地使用权,获得土地使用权后,老陶陆续在土地上修建了鱼塘,种植了苗木等作物。2011年5月,老陶又出资并雇佣工人在该土地上建造苗圃看护房(涉案房屋),房屋建成后,老陶对房屋进行了装修,使其达到居住条件。因此,从房屋建成之日起,老陶就获得了所建房屋的物权。对于涉案房屋归老陶所有,汤某镇村委会出具证明、汤某镇众多村民也出具证言均予以证实,因建房所用资金是家庭财产,因此,该房屋应当属于夫妻共有或家庭共有财产。

第二,通过阅卷辩护人注意到,证人邢某鹏、孙某强证实老陶生前曾表示要将涉案房屋赠与曲某某所有。对于上述二人的证言,辩护人认为并不能产生所有权转移的法律效果,理由如下:

首先,证言真实性无法验证,卷宗材料中除了该两份证人证言之外,没有任何书证、物证等客观证据相佐证,没有其他共有权人的相关证言相佐证,证实老陶生前确实曾有过该处分行为;

其次,假设老陶确实曾有过这样的说法,辩护人认为该说法是无权处分,老陶无权处分夫妻共同财产或家庭共同财产,除非得到其他共有权人的追认,否则该处分行为无效;

最后,赠与合同是实践性合同而非诺成性合同,不能仅仅因为有过口头表达而产生物权转移的法律效果,因此,就物权法角度而言,无论老陶是否表达过将房屋给曲某某养老的意思,均不能产生物权转移的法律效果。

第三,陶某某2017年6月17日拆除房屋的行为是对所有权中处分权能的行使,该行为不是犯罪。根据以上分析可知,在老陶去世之后,陶某某兄妹通过法定继承取得了本案标的房屋所有权,在2017年5月17日与曲某某达成协议支付相关费用并在约定到期之日,陶某某对该房屋所有权即占有、使用、收益、处分四项权能的行使已毫无瑕疵,因此,2017年6月17日陶某某的行为不侵犯任何人的合法权益,不应在刑法上被评价为犯罪行为。

综上,陶某某对自己所有的房屋、大门等不动产进行部分毁损,实际上是在实施对自己所有财物的处分行为,对自己所有财物实施处分行为符合法律规定,此时处分的财物不属于故意毁坏财物罪中规定的“公私财物”。

(2)陶某某的行为不属于故意毁坏财物的犯罪行为

首先,陶某某实施毁损行为是对自己所有财产的处分行为,不是故意毁坏财物的犯罪行为。

如前所述,上述房屋在老陶去世后,由陶某某等法定继承人依法继承,陶某某对房屋享有所有权,其对房屋的处置是行使处分权的行为,不是故意毁坏财物的犯罪行为。

其次,陶某某实施的毁坏行为是对曲某某前期将房屋非法占有而引发的被迫维权行为,不是故意毁坏财物的犯罪行为。

2017年5月17日,曲某某曾明确表示自己将在6月17日前搬离该房屋,并收下了陶家给其的15万元补偿款。但是在搬离期限届满时,其却出尔反尔,拒不搬离。在此情况下,为了迫使其搬离,陶某某实施了本案中毁损房屋、大门的行为。

从实施毁损的对象看,该行为既不针对曲某某的人身,也不针对曲某某个人的财产,仅针对陶家所有的财产;从实施毁损的原因看,对大门的破坏是因为曲某某紧闭大门,不让人进入,对房屋的毁损仅限于两个屋角和窗户,只是想让该房屋不具备居住条件,迫使曲某某离开。因此,无论从毁损客观对象还是从毁损主观原因都不难看出,陶某某实施上述行为是一种不得已而为之的维权行为,是对自己所有权的主张。上述行为既没有侵害他人身体健康权的故意,也没有损害他人合法财产权的故意,不构成故意毁坏财物罪。

最后,陶某某实施的毁坏行为是在曲某某同意下实施的授权行为,不是故意毁坏财物的犯罪行为。

曲某某在2017年5月17日写给陶家的收条中明确表示:“……如到期之日不搬离,陶方有权强拆汤某镇萌某二组涉事土地和所有建筑物归付款人陶家继承人所有。”从法律层面上讲,上述房屋本来系陶家所有,曲某某承诺对方可以强拆,实际属于无权处分行为,但是无论有权无权,其上述表态至少明确表达了允许对方实施强拆行为的意思表示,其对于对方实施强拆行为是认可和同意的。

在这样明确的意思表示下,陶家人实施上述行为实际上并不违背曲某某的主观意愿,反而是经过其书面明确同意的。从陶某某的角度出发,一方面,自己对该房屋享有所有权,有处分的权利;另一方面,曲某某也同意陶家人行使该权利,那么自己的行为完全是正当合法行为,不可能是故意毁坏财物的犯罪行为。

综上所述,对房屋、大门等不动产的毁坏不构成故意毁坏财物罪。

2.现有证据不能证实床、电器等家具、家电的毁坏是陶某某的行为造成的,不能证实危害后果与陶某某实施的行为具有刑法上的因果关系

(1)陶某某未对床、电器等家具、家电实施直接毁坏行为

根据陶某某、陶某野、黄某、陶某供述,马某、张某平等现场人员证言,现场录像资料等证据证实,案发当日,陶某某等仅在院内停留,未进入房间对房屋内的财物实施直接毁坏行为。

(2)现有证据不能证实床、电器等家具、家电的毁坏是由于房屋被毁坏间接造成的

①从客观上看,本案中的家具、家电不可能遭到毁坏

首先,本案的房屋屋顶是整体彩钢结构的,屋顶是在房屋建造完成后整体搭建在房屋主体之上的,铲车掀开房屋屋角,仅可能导致屋角部分的彩钢结构发生变形,不会引发屋顶塌陷、屋顶设施脱落、墙体遭到破坏等情形,也不会因为屋顶塌陷、脱落、墙体破坏造成屋内家具、家电被毁坏的情况。

其次,从本案房屋的构造看,对窗户的破坏也不会导致屋内家具遭受毁坏。本案中,被毁坏的两个窗户在两侧的卧室内,两个窗户均紧挨着两侧卧室的入户门,从进入房门的方便性考虑,窗户之下是不会摆放床的。根据陶某某供述,其曾在案发前多次进入过该房屋,在毁坏的两侧房角和窗户下面没有任何家具、家电的摆放,因此,对窗户的破坏不会导致卧室内的家具、家电遭到毁坏。

最后,本案未针对客厅实施任何毁损行为,客厅内家具、家电的毁损与陶某某的行为无关。现场视频录像可以证实,本案中对房屋实施毁坏的部分仅针对两侧的卧室,客厅到卧室有一定的距离,对两侧卧室屋顶和窗户的毁坏不会导致位于客厅内的家具、家电遭到任何损坏。

②从证据上看,不能证实毁坏的家具、家电是房屋被毁坏引发的

首先,本案案发后,侦查机关并未对房屋和屋内设施毁坏情况第一时间进行现场勘验检查。本案中房屋的布局、房屋在案发时被毁坏的部位、家具与家电摆放的位置、家具与家电是否因为房屋部分被毁坏而遭到损坏、家具与家电被损坏的情况等重要情节在案发当时并未予以确定。本案中被毁坏的家具、家电是否是案发当时因为房屋毁坏造成的,实际上并无证据证实。(https://www.daowen.com)

其次,曲某某在2017年6月19日报案时明确表示房屋被毁坏的情况如下:“房盖被铲车抓坏了,主体墙坏了,窗户都被弄坏了,家里的监控器还有一个办公桌被砸坏了。”其证言中也并未提到家具、家电被毁坏的情况。

最后,曲某某夫妇的朋友林某证言证实:“……客厅地上全是石头,客厅右边墙上的液晶电视掉在地上屏幕碎了,主卧里天棚的吊灯掉下来砸在卧室里的桌上……”虽然从其证言反映,屋内家具、家电被毁坏,但是对于其证言无论是在客观性,还是真实性方面,辩护人均持怀疑态度。其一,林某与曲某某夫妇是非常亲密的朋友,林某的母亲孟某云是张某的干妈,林某的证言不具备客观、真实性;其二,林某本身并非在第一时间出现在案发现场,而是案发后第二天中午去的涉案现场,在此期间,房屋和屋内财物设施存在被曲某某故意二次破坏的可能性。

③从曲某某的惯常行为看,不排除屋内家具、家电是其本人故意毁坏的合理怀疑

首先,本案案发后的2017年6月19日,曲某某在向公安机关报案时表示,其本人、母亲被陶某某等恶意殴打,并且在之后的多份笔录中详细描述了二人被殴打时的情形,其对于被殴打细节的描述非常具体,包括被何人殴打、殴打的部位等,但当公安机关拿出案发当时现场的录像资料,证实其本人和母亲并不存在被人殴打情形时,曲某某仍称:“我印象中是有人打我,但是看完现场录像我发现确实没有人打我……我不知道,我也不知道我印象中的情况为什么跟现场录像中的情况不一样。”上述证据足以证实曲某某的证言并不可信。

其次,本案案发前的2017年5月17日,曲某某在陶家自愿收取了15万元现金,在收条上签字承诺6月17日前搬离涉事房屋。在此过程中,陶家人未对曲某某实施任何殴打、辱骂等行为,双方完全是在友好协商的过程中达成了协议,但曲某某出了陶家的大门,便向派出所报案称自己被殴打、被强迫签字,但其身上没有任何伤痕,公安机关也未对相关事件做进一步的处理。此外,辩护人还向检察机关提供相关视频资料证实,在双方谈判过程中,曲某某的行动是自由的,其还多次拨打电话与他人联系,并且在拿到15万元钱款后自行离开。上述情况亦可以证实曲某某的证言并不可信。

综上,现有证据不能证实床、电器等家具、家电的毁坏是陶某某的行为造成的。

3.本案的两份价格鉴定意见不能作为定案依据

本案案发后,汤池镇派出所先后委托丹东市价格认证中心和丹东辽东资产评估司法鉴定所对本案中被毁坏的财物进行了价格鉴定,但是上述鉴定意见不能作为定案依据。

首先,从两次鉴定的时间看,分别是在2017年9月25日和2018年3月6日,上述两个时间距离案发已经间隔数月。在此期间,一方面,公安机关未对案发时现场进行勘验,锁定财物在案发时的状况;另一方面,案发后曲某某夫妇仍然居住在上述房屋内,作为鉴定对象的涉案财物是否遭到人为的二次破坏无证据证实,即本案中被鉴定财物的来源、真实性存在重大疑问。

其次,虽然在2018年3月6日丹东辽东资产评估司法鉴定所的鉴定意见后面附有现场照片,但是该组照片模糊不清,且照片系何人拍摄、在什么时间拍摄、如何拍摄形成并无证据证实,即照片来源不明,无法作为本案的鉴定依据。

最后,鉴定意见中作为鉴定对象的房屋、大门、入户门等设施是陶某某所有的财物,该部分财产不能成为故意毁坏财物罪的犯罪对象。

4.案发当天召集多人前往现场的行为具备合理性

考虑到曲某某的一贯行为,案发当天,陶某某姐妹召集多人一同前往,该行为是在当时状况下的合理选择。

首先,该行为是一种自我保护行为,陶家姐妹是两个女孩,在维护自己权益的时候必然不能贸然前往,召集多人前往一方面能够保护自身不受伤害,另一方面也能让对方不敢贸然实施过激行为,召集多人前往是一种自我保护。

其次,曲某某夫妇豢养凶犬藏獒,平日里藏獒就散养在院内,藏獒系烈性犬,对人的攻击性极强,召集多人前往也是为了保护自身安全

最后,陶家姐妹在召集他人前往案发现场的时候明确表示,不能伤害对方的身体,即便在自己遭到对方攻击的时候也不能还手。从实际情况看,当时绝大部分人员也并未靠近涉案房屋和曲某某一方,双方未发生肢体冲突。因此,召集多人前往并不是为了实施违法行为,仅仅是一种自力救济行为。

5.曲某某的行为构成侵占罪和诬告陷害罪,建议司法机关依法启动追诉程序,追究其刑事责任

(1)曲某某和张某的行为构成侵占罪

《刑法》第二百七十条第一款规定:“将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。”涉案房屋系老陶所有,曲某某和张某只是代为保管和看护。老陶去世后,陶某某及老陶的其他子女基于继承取得了该房屋的所有权,此后,陶某某作为房屋的所有权人要求曲某某返还代为保管的房屋,曲某某表面假装同意,实际上却在收受了15万元钱款后立刻翻脸,拒不返还,并且对外谎称老陶已经将房屋赠与自己。此外,在陶某某迫于无奈采取破坏房屋、撤电等过激行为的情况下,仍然不肯搬离,非法占有房屋的主观故意十分明显。

故曲某某和张某的行为构成侵占罪,应当依法追究二人侵占罪的刑事责任。

(2)曲某某的行为构成诬告陷害罪

《刑法》第二百四十三条第一款规定:“捏造事实诬告陷害他人,意图使他人受刑事追究,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。”

首先,曲某某实施了诬告陷害行为,其捏造了财产被陶某某等人故意毁坏、母亲被陶某某等恶意殴打的事实,无中生有,并伪造财产损失、人员受伤的证据,向公安机关提出虚假控告,实施了诬告陷害的行为。

其次,曲某某有诬告陷害的主观故意,其实施上述诬告陷害行为是向公安机关提出刑事控告,其提出控告的事实是其捏造的,其主观上就是要让陶某某等受到刑事追究,具备明显诬告陷害的主观故意。

最后,曲某某诬告陷害行为情节严重,其诬告陷害行为造成本案四人的正当、合法行为被错误地以故意毁坏财物罪立案,并被错误地羁押,以致案件目前仍在侦查过程,给当事人造成极其严重的影响,诬告陷害行为情节严重。

综上,曲某某的行为构成诬告陷害罪,应当依法追究其诬告陷害罪的刑事责任。

综合全案,辩护人认为陶某某的行为不构成故意毁坏财物罪,应当依法对其作出不起诉决定。此外,曲某某的行为构成侵占罪和诬告陷害罪,应当依法追究其刑事责任。

在提交上述申请和辩护意见后,虽然笔者极力推动的侦查实验和对控告人母亲被伤害案的深挖彻查没有任何进展,但是案发现场录像和辩方调取的证据在退回补充侦查期间被装订进入补充侦查卷。此外,案件在二次退回补充侦查期间,民事诉讼进行了宣判,人民法院支持了陶家人的诉讼请求,确认“看护房”的所有权属于陶家,责令曲某某排除妨碍、腾退房屋。

基于上述新的证据材料,笔者又写了一份《补充辩护意见》,重点强调了房屋结构,组合型的房屋结构其钢结构房顶的房角弯曲变形不会引起房顶其他构件的脱落,结合录像显示,房屋的墙并没有倒塌和墙体脱落,因此,犯罪嫌疑人的行为不会造成房屋内家具、家电的损坏,控告人的家具、家电财物损坏另有原因。

意见提交后是漫长而煎熬的等待,在等了近40天,检察机关“三延两退”即将结束时传来胜利的消息,丹东市振兴区人民检察院振检公诉刑不诉(2019)1号不起诉决定书下发,检察机关认为:“现有证据事实不清、证据不足,被不起诉人陶某某的行为不符合《中华人民共和国刑法》第二百七十五条关于故意毁坏财物罪的规定,认定本案事实的证据没有达到确实、充分的标准,不符合起诉条件,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定,决定对陶某某作不起诉处理。”