六、专家点评

点评人：江溯（北京大学法学院副教授、博士生导师）

《刑法》第一百九十二条规定：以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的构成集资诈骗罪。行为人构成集资诈骗罪，客观上必须满足“使用诈骗方法”“非法集资”要件，主观上必须具备非法占有目的。因此，刑事辩护律师在对集资诈骗罪进行实体辩护时，往往主要围绕“使用诈骗方法”“非法集资”“非法占有目的”这三个争议点展开。

首先，集资诈骗罪作为欺诈型犯罪的一种类型，与普通诈骗罪一样，其构成要件结构必须表现为：行为人实施欺骗行为→对方陷入或维持错误认识→对方基于认识错误处分财产→行为人或第三人取得财产。因此，行为人必须客观上实施了“欺骗行为”，且正是该“欺骗行为”导致被害人产生“认识错误”，进而处分财产。同时，与普通诈骗罪相比，集资诈骗罪是“行为人—被害人互动性”最强的罪名。被害人追求法外回报的贪欲和投机心态，对该罪的发生具有重要促进作用，理应对集资的诈骗方法具有更强的辨识度和容忍性。

事实上，最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（已失效）曾对集资诈骗罪的“诈骗方法”作了限缩性解释，根据该解释，“诈骗方法”是指“行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段”。这意味着诈骗方法即“虚构集资用途+以虚假的证明文件+高回报率为诱饵”，三个并列条件不仅明显缩小了“诈骗方法”的外延，而且勾勒出作为集资诈骗罪的诈骗方法的独特内涵构造和基本结构特征——虚构事实才是本罪的诈骗方法，也即在没有告知义务或者告知必要时，隐瞒真相型诈骗一般不能被认定为本罪的诈骗方法。本案中，辩护律师结合事实进行深入分析。

其次，根据最高人民法院于2010年颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2010年解释》）第一条、第二条以及第四条的规定，构成集资诈骗也应具备非法集资的四个特征，也即应同时满足非法性、公开性、利诱性和社会性四个特性，缺一不可。对于“非法性”的认定，由于《2010年解释》第一条确立了形式与实质二元认定标准，因而在实务中往往很难进行辩护。同时，《2010年解释》将“利诱性”界定为：承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。一般而言，绝大多数集资行为都会满足“利诱性”。因此，是否构成非法集资类罪，在实务中主要看被告人是否满足“社会性”与“公开性”。

“社会性”是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金，“公开性”是指通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传。根据我国刑法通说，非法吸收公众存款罪“社会性”的判定应基于集资对象是否具有不特定性或开放性，而不能仅仅因为集资对象人数众多就认定为“社会公众”。不特定性或开放性要求构成犯罪的行为人必须是向社会公开宣传集资，其面向的是社会不特定人群。“公开性”的判定重点应在于行为人向社会宣传的方式是“公开的”，之所以将宣传方式限定为“公开”的方式，主要是因为“公开”的宣传方式具有较强的传播力与良好的传播效果。故而，考虑到口口相传宣传方式的传播力，一般认为被动型的口口相传（资金的需求方在最初并未针对不特定对象进行宣传，而是经过投资者一定时间的自主传播，其他投资者主动将资金投入）并不具有“公开性”。

可以发现，在本案中，辩护律师也是将论述重心放在“社会性”与“公开性”的辩护上，辩护律师通过详细的事实提炼、证据梳理，最终实现了对被告人集资行为具有“社会性”与“公开性”的否定。(https://www.daowen.com)

最后，行为人否认其具有非法占有目的的，应立足于是否具有“利用意思”“排除意思”两个方面进行考量。换言之，能否认定为“以非法占有为目的”应当结合行为人集资时的经济状况、是否具有归还可能性等因素综合考量，即判断行为人是否具有排除权利人对财产价值的占有和利用，造成被害人财产损害的可能。同时，诈骗罪在传统上被认为是“自我损害犯罪”，基于这一观念，刑法理论原则上认为诈骗罪的财产损害必须是由被害人的财产处分行为直接导致的（直接性原则）。直接性原则被认为是从诈骗罪的构成要件保护目的中推导出来的，是诈骗罪财产损害归责的重要组成部分。直接性原则要求，诈骗罪中财产损害的计算必须以处分行为为时点，处分行为之后由其他原因造成的财产减损或增加均不能影响财产损害的认定。集资诈骗中财产处分行为指的是参与集资者交付集资款的行为，财产损害应当以此为计算时点。行为人自始欠缺债务履行的意愿与能力决定了集资款的交付、发放行为直接导致了财产损害。同时，直接性原则也意味着只有财产处分行为时的还款意愿才能影响财产损害的成立。

本案的辩护律师对集资诈骗罪之非法占有目要件有透彻的掌握与理解，准确地发现了控方指控要点的漏洞，并针对该指控要点予以准确回击，一举推翻控方关于被告人主观上具有非法占有目的的指控。辩护律师通过翔实的数据证实，被告人之所以不能继续履行集资款还款，主要系因债权人哄抢其铁选厂这一意志以外客观因素所致，且回溯到参与集资者交付集资款的时点，被告人显然并非自始欠缺债务履行的意愿与能力，甚至如被告人不被采取强制措施，其凭借个人房产、车辆和债权等资产，仍具有履行还款的能力。

相较于辩护律师对集资诈骗罪的成功辩护，在本案中，给人印象更加深刻的是辩护律师对合同诈骗罪的成功辩护。刑法理论中，相较于集资诈骗罪构成要件的复杂构造，合同诈骗罪的构成要件相对简单，在规范层面争议较少，规范上的辩护空间并不多。在此种情况下，要想实现成功辩护，则需要更多细致的事实调查工作以发现控方指控的事实缺陷。这种调查看似简单，实则对辩护律师的实务经验、专业水准、细致程度有很高的要求。

【注释】

[1]陈瑞：北京市京师律师事务所刑事专业委员会理事、职务犯罪研究中心秘书长、刑事风险防控法律事务部主任；白小强：北京市京师律师事务所刑事专业委员会理事。

[2]对应《民法典》第六百七十九条。