于某某的行为不构成集资诈骗罪

(一)于某某的行为不构成集资诈骗罪

《刑法》第一百九十二条规定,以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的构成集资诈骗罪。从该条的规定可知,构成集资诈骗罪必须要同时具备三个要件:第一,必须存在非法集资行为;第二,必须在非法集资的过程中使用了诈骗的方法;第三,主观上存在非法占有的目的。三要件缺一不可,缺少任何一个均不能构成集资诈骗罪。下面就遵循客观判断先于主观判断、形式判断先于实质判断、事实判断先于价值判断这三个基本定罪规则来考量本案中于某某的行为是否具备上述三个要件。

1.于某某向多人借款的行为不构成非法集资

最高人民法院在《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(已废止)中规定,“非法集资”是指法人、其他组织或者个人,未经有权机关批准,向社会公众募集资金的行为。在2010年最高人民法院出台的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(已被修改)中对非法集资概念的特征要件予以具体细化,明确规定成立非法集资必须要同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性这四个特征,缺少任何一个特征要件,均不能构成非法集资。本案中,于某某不具备非法性、公开性和社会性这三个特征要件。

(1)于某某向多人借款的行为不具备非法性

非法集资罪中的非法性是指违反国家金融管理法律规定吸收资金,但合法的民间借贷法律并不禁止。本案中于某某向他人借款,全部用于自身企业经营,并没有用于转贷或者挪为他用,完全是一种合法的民间融资行为。在如今的融资环境下,国家不但不禁止,而且是鼓励这种民间直接融资行为的。另外,于某某从未向社会公众借款,借款对象基本上为亲友、同事、小额贷款公司,借款范围较小、人数较少,从性质上看也不属于吸收社会公众存款。借款人李某等人已向河北省某县人民法院以民间借贷纠纷为案由起诉了于某某,法院认定双方之间的民间借贷行为合法有效,证明于某某的民间借贷行为不具有非法性。

(2)于某某向多人借款之行为不具有公开性

公开性是指通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传。公开宣传与否,是区分非法集资与合法融资的关键所在,也是判断是否向社会吸收资金的重要依据。本案中于某某在借款时未向社会进行公开宣传,从未通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等公开宣传方式向社会借款。通过案卷证据材料可以看到,本案所有的出借人都是于某某认识的,没有一个出借人是通过社会公开渠道宣传借款给于某某的。

虽然有个别人提到,他们借给于某某的钱,有其他人的钱,但是于某某对此并不明知,不能认定于某某是放纵他们向其他人进行集资。

(3)于某某向多人借款的行为不具有社会性

社会性特征是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金。社会性是非法集资的本质特征。“社会公众”是指不特定的广大群体,不特定主要是指人群方向的不确定性,哪些人将成为非法集资的对象是不确定的,也就是社会上每个人都有可能成为非法集资的对象。

向与行为人有特殊关系的人如亲朋好友借款,当然不属于非法集资。通过梳理本案,我们可以发现,借钱给于某某的共三类人:一类是于某某的亲朋好友,共11人,有岳某义、赵某波、高某安、陆某秋、赵某占、侯某、付某军、杨某东、尚某成、褚某明、岳某敏;另一类是于某某的同行同事,共6人,有兰某敏、杨某成、窄某军、齐某军、周某祥、希某东;还有一类是专业民间借贷从业者,共4人,有李某晶、侯某、李某、某惠农合作社。这可以看出于某某借款是确定的,具有特定性,即都是熟人。另外,这三类人还具有共性,即资产较多,有丰富的民间借贷经验,抗风险能力比较强。案卷中于某某的债权人共21人,其中债权已经全部实现的有赵某波、侯某、褚某明3人,目前尚欠款债权人18人,其中已经法院民事判决的有李某、岳某义、某惠农合作社、尚某成、岳某敏、周某祥等人。从于某某的借款对象可以看出,其借款非常具有针对性,借款对象均是熟悉的人,且全部是当地人,是其同村或者邻村的村民,这不能定义为人们所能理解的及学理上所称的“社会公众”,所以于某某借款的行为也不具有“社会性”。

2.于某某在借款过程中未使用诈骗手段

河北省某县人民检察院认为,于某某隐瞒自己债台高筑、入不敷出、经营资产恶化的事实,多次以选厂经营、投资入股、重复抵押等诈骗方法非法集资,这与事实严重不符,检方所提供的证据均无法证明于某某采用了诈骗手段集资。

(1)企业经营出现资金周转不灵,乃至对外负债是很普遍的现象,于某某也不例外,于某某负债经营实属正常

在我国,即便是上市公司、国有企业也会存在对外负债的情况,负债率过高从某种意义上来讲,也达到了资不抵债的程度。于某某经营的铁选厂是资金密集型企业,需要大量的资金用于购买铁粉和铁矿石。并且,该行业受市场波动影响比较大,于某某除了利用自身原始积蓄投入生产外,对外临时拆借资金负债经营也很正常,这也是行业普遍现象,不能苛求于某某必须要用自有资金进行经营。

(2)本案的所有出借人在向于某某借款时都未主动询问于某某的财务状况

企业的资金状况是商业秘密,除上市公司以外,如果出借人不主动要求借款企业提供财务报表,法律并未要求企业必须披露自身真实财务情况。实践中,除了银行贷款外,其他人基本都不会要求借款企业在借款的过程中报告这些情况,于某某没有主动向出借人披露自身财务状况的义务,所以也不存在故意隐瞒真相的问题。

如果出借人在借款时询问了于某某的财产状况,于某某没有明确告知,这是隐瞒真相,出借人没问,于某某没说,就不存在隐瞒真相的情况。而且,在于某某的自身认识里,他是有信心经营好铁选厂,有信心归还欠款的。

(3)于某某借款用于选厂经营和投资入股,是符合事实情况的,于某某并未隐瞒借款真实用途

无论是侦查机关还是检察机关,并没有向法庭提供证据证明于某某在向他人借款后肆意挥霍,挪作他用。事实上于某某借款也都用于企业经营,企业经营也包括偿还企业外债。目前可以查证的,于某某所借款项用于投入生产营业的款项保守估计不少于3500万元,该生产经营项目分别为:铁选厂建厂投资资金约300万元,铁选厂第二车间固定机器设备及厂房投资约150万元,库存铁粉和粗粉存量最高时价值约3500万元,向某采矿厂投入资金约900万元(现该铁矿估值约四五千万元),铁选厂扩建及增添生产设备费投入资金约260万元,铁选厂2010年1月至2014年9月电费294.62万元、入股款100万元、纳税约300万元,于某某将借款用来投入生产经营是符合客观实际的,并没有隐瞒真实用途。

3.于某某不具有非法占有他人财产的主观目的

(1)于某某的行为不具备法律认定“以非法占有为目的”的八种情形

根据最高人民法院2010年12月13日颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(已被修改)第四条的规定,有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”:(https://www.daowen.com)

①集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;

②肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;

③携带集资款逃匿的;

④将集资款用于违法犯罪活动的;

⑤抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;

⑥隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;

⑦拒不交代资金去向,逃避返还资金的;

⑧其他可以认定非法占有目的的情形。

本案中于某某的行为明显不符合上述情形之一,公诉机关认为于某某符合第一种情形,即所借款项与其生产经营实际所需款项明显不成比例。公诉机关的这一指控不能成立。于某某的铁选厂是资金密集型企业,必须投入大量的资金用于购买铁矿石,然后粉碎成铁矿粉送给钢铁厂,而钢铁厂不是马上就回款给铁选厂,所以于某某经营所需资金量非常大。辩护人从于某某处了解到,于某某每次给钢铁厂供货精铁粉基本都是5000~10,000吨,货款价值500万~1000万元,年营业额超亿元。在这种情况下,向他人借款几百万元、上千万元是正常的,是符合企业经营模式的。

检察机关并没有提供铁选厂的账本或其他能够用以证明铁选厂生产经营情况的报表或记录,对于某某的铁选厂生产经营实际所需款项也没有一个清晰的概念,那么在这种情况下无法证明于某某所借款项与生产经营实际所需款项明显不成比例。于某某在询问笔录中供述每月盈利都是几十万元、上百万元的,多位债权人也都作证证明如果铁选厂继续经营,是能还上外债的。

于某某所借的款项并不是在短期内密集借款,借款时间在2011年至2014年。如果将这些资金按每年平均计算,所借资金规模与铁选厂生产经营情况是完全成比例的。

辩护人向法庭提供的证据证明,在2014年10月铁选厂被债权人哄抢之前,该厂一直在正常生产经营,仅2013年1月至2014年9月,于某某支付的电费近200万元。可推知,其企业营业额和生产规模是很大的,所借资金规模与铁选厂生产经营情况是成比例的。

于某某并未将借来款项挪作他用,全部款项基本都用于铁选厂扩建、购买铁粉、入股、交纳电费,用于正常的生产经营,所借款项从未用于个人挥霍。

(2)于某某不能继续履行还款非其主观意愿,系因债权人哄抢其铁选厂这一意志以外客观因素所致

铁选厂被哄抢前,于某某一直努力经营,是能够持续创造经营利润,归还欠款的。2014年9月21日21时左右,铁选厂正在生产时,突然闯入十几辆车数十人,把正在生产的铁选厂围住,部分人手拿棍棒,威逼恐吓,部分人还出手打了于某某,并强行拉走了厂里的铁粉、机器设备、汽车等,铁选厂因被哄抢导致停产,致使于某某资金链完全崩断,无法归还欠款。

(3)在铁选厂被哄抢后,于某某与债权人协商达成了还款协议,并实际归还了部分欠款,这也能印证被告人主观上并没有非法占有的目的

在铁选厂被哄抢后,于某某仍与债权人商议还款事宜,并与债权人达成还款协议,其竭尽所能地积极偿还被害人欠款,事后还款态度积极,而非采取逃避、哄骗、推诿等方式拒绝归还被害人财产,亦能说明于某某不具有非法占有目的。

(4)于某某若不被采取强制措施,仍具备造血还款能力

被告人于某某被采取强制措施时个人房产、车辆和债权约794万元,包括296万元的个人债权以及价值约498万元的房产和车辆,铁选厂及押存的铁粉价值约为3500万元,迁西采矿前期已投入900万元,现采矿如继续开发价值约为5000万元,于某某如不被采取强制措施,仍具有履行还款的能力。

以上事实可以看出于某某将借款项全部投入正常的生产经营活动,并积极归还债权人本息,铁选厂被哄抢后与债权人达成还款协议,积极履行还款义务被告人的一系列行为均表明,于某某主观上自始至终均没有非法占有债权人财产的目的。

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第二条第(三)项第三点亦明确规定,在处理具体案件时要注意不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果,推定行为人具有非法占有的目的。本案检察机关恰是基于款项不能返还的结果,推定被告人具有非法占有的目的,难免有客观归罪之嫌。

另外,按照检察机关的指控,于某某虽然对外融资高达1亿多元,但已经归还5000余万元,这从另一个侧面能够印证于某某没有主观占有的故意。

综上所述,于某某借款的原因、资金的用途和去向表明,于某某的行为是典型的民间借贷,于某某借款的真实目的是让企业获得真正的发展,通过企业的发展获取正当、合法的利益,其目的不是非法占有资金,因此其不具备非法占有的目的,不构成集资诈骗犯罪。