“依法律行政”:学科体系的原则与价值

(一)“依法律 行政”:学科体系的原则与价值

作为与传统行政法学的彻底告别,迈耶首先将“依法律行政”(Herrschaft des Gesetzes)的原则[37]注入德国行政法。这一理念使行政法系统自此拥有了鲜明的价值导向和精神内核。作为一种稳定的、完整的、明确的法秩序理念(Ordnungsidee)[38]的起点,它将诸多概念、形式和结构有效地统合为一个有机整体。它的存在和确立既确保了系统构成要素的“首尾一贯(Folgerichtigkeit)和相对稳定(Konstanz)”,同样协助各种构成要素找到“与法体系整体的相称定位”[39]。正如评价法学所揭示的,这一原则是将法体系背后的价值脉络与体系构成要素之间的意旨关联,以一种清晰明了的方式表现了出来,而它也因此成为理解新的行政法体系及其各项要素的关键。

“依法律行政”原则即为今日“依法行政原则”(Gesetzmaessigkeit)的前身,但其内容与我国行政法学界对于“依法行政”原则的普遍理解有相当距离。迈耶所言的“依法律行政”(Herrschaft des Gesetzes)带有强烈的“形式法治国”(formeller Rechtsstaat)意味。回溯历史,迈耶与同时代的奥托·拜尔(Otto Baehr)、弗里德里希·尤利乌斯·施塔尔(Friedrich Julius Stahl)、劳伦斯·冯·施泰因(Lorenz von Stein)一样,强烈鼓吹在法与国家之间建立关联,国家权力同样应服膺于法律,但彼时的法治国更多地被德国学者化约为“法律的统治”或“根据法律的统治”[40]。与第二次世界大战后德国的“实质法治国”(materieller Rechtsstaat)要求法律必须符合一定的实质正义标准不同,形式法治国下的法律只是纯粹的技术工具,所有的实质性要素都被从法治国概念中驱逐。[41]人们并不会对法律的正当性再行追问,因为法律是由作为民主化身的代议制机关制定这一点,已经为它的正当性提供了担保。换言之,在国家权力应受法拘束的“法治国”要求中,立法享有天然的豁免,而需要约束的国家权力也因此只剩下了司法与行政。又因为司法的典范作用,迈耶的法治国构想最终便只集中于“行政法治”。在推行行政法治方面,迈耶表现得不遗余力,他在1895年出版的《德国行政法总论》一书中,花了很长的篇幅描述德国从邦君权国到警察国再到法治国的转变,并宣称“法治国就是经过理性规范的行政法国家”[42]

在迈耶的型塑下,“依法律行政”原则被拓展为三个方面:其一,法律的法规创造力,即立法权垄断对一般性规范的创造,这一观念又植根于自由主义的权力分立原则;其二,法律优位,即以法律形式出现的国家意志优先于所有以其他形式表达的国家意志;其三,法律保留,即法律应在特定范围内排除行政的自行作用,若无法律授权则不得行动。[43]经由对“依法律行政”原则的展开,迈耶使法治内容在行政法中得以体系化,而这种体系化构造又调和了形式法治国与功能日渐扩张的行政之间的紧张关系。[44]

既然法治国在迈耶的时代被化约为“法律的统治”,那么法律本身的形式理性,即其明确性、稳定性、可预测性、可计算性也就当然地成为法治的核心。与同期的德国法学家特别强调国家行为必须“经由形式理性法而被准确地予以界定”[45]一样,有关行政的合法律性、可预测性、可计算性和可控制性这样的表述,在迈耶的《德国行政法总论》一书中俯首可拾。而这些表述也毋庸置疑地表现出,迈耶对于法治国的核心判断就是法的安定性。这一判断与迈耶提出的“依法律行政”相互应和——唯有使行政符合形式的实证法要求,其可预测性、可计算性和可控制性才能够实现。同时,为了保障行政的合法律性以及可控性,迈耶还特别强调司法对于行政合法性的控制和检验。据此,由迈耶所奠基的传统行政法的基调也被基本确定:行政的正当性来自其适法性,即经由法律优位和法律保留所塑造的行政与法律的同一;而这种同一又由司法审查所确保,司法审查的核心同样在于对行政适法性的检验。

毋庸置疑,上述以迈耶为代表的“形式法治观”是以确保行政的合法律性,而非以保障个人权利自由为目的。因此它欠缺对立法本身的约束,欠缺对法秩序应追求的自由、平等超实证法价值的思考,而这种潜在危险也最终在德国“纳粹”上台后总体性爆发。因此,后世在评价由迈耶所奠基的“依法律行政”原则时,也认为其“通过法律来防止对于自由和财产的行政侵害,但没有准备设置对于法律内容本身的防波堤”[46]

反过来,也恰恰是这种形式法治观,在迈耶的时代为德国现代行政法的发展提供了良好契机。因为对国家权力运作形式化、客观化的强调,拥有更多社会技术性的行政法,相比宪法受到了法治国的更多青睐。[47]而形式法治国关于国家与个人的基本构想——国家与个人之间的关系应事先由形式理性的法律加以规范,由此才能保障国家权力的可预测性与可计算性,也经由迈耶“依法律行政”的思路,在行政领域获得实现。据此,尽管相比时刻将自由作为最高价值予以追求的英美法学者,迈耶和同期的其他德国学者一样,在对法治国的讨论中,对于如何为公民争取更多的自由缺乏显著的热情,对于法治形式化的危险也几乎毫无觉察,但我们并不能就此对其过分苛责。正如博肯弗德(Boeckenfoerde)对这一时期法治国思想所做出的评价:“法治国的形式特色绝不意味着它只具有空洞的形式,而是对法治国的基本原则——自由与财产安全的形式化与客体化,它是通过形式和程序来抵制以社会重新分配资源为目的的直接对个人财产的干预。”[48]