公权理论和保护规范理论的突破困难

(四)公权理论和保护规范理论的突破困难

行政法律关系学理制度化和体系化程度不高外,核心理论难以突破同样是影响法律关系理论推进的重要原因。既然法律关系是“两个以上的法律关系主体(Rechtssubjekte)彼此之间的权利义务关系”[145],那么其核心内容就必定是权利存在与否的判断。而这一问题的关键又是作为行政法律关系主体所拥有的公权利(oeffentliches subjektives Recht)存在与否的判断。正因如此,那些尝试在特别行政法领域推进法律关系学理的讨论,也基本都将焦点集聚于对个人在具体个案中主观权利的探求。

如上文所述,德国法一贯将对主观公权利的探求诉诸保护规范理论,而这一理论的核心又是对争议规范的利益保护指向(Interesseschutzrichtung)的判断。保护规范理论在德国经历新旧两个阶段。旧保护规范理论最早可追溯至奥特曼·布勒(Ottmar Buehler),其对于保护规范理论的阐释至今仍被作为这一理论的“基础性内容”(grundlegend)[146]。旧保护规范理论主张对法规范的解释应优先考虑立法者的主观意愿,唯有在存在疑问时,才会考察客观规则是否在“事实上保护了公民的个体利益”[147],从这个意义上说,旧保护规范理论对于法规范的解释更趋主观。第二次世界大战后旧保护规范理论获得以施密特·阿瑟曼为代表的学者的革新,他们主张对规范保护目的的探求不应主要从规范制定者的主观意图中探求,而应从“整体的规范构造”(Normengefuege)以及其“制度性的框架条件”(instutitionellen Rahmenbedingungen)下获得[148]。在这当中,基本权利又扮演着一种“明确价值的(wertverdeutlichende)、体系化定位(systematisierende)的作用”[149]。相比旧保护规范理论,新保护规范理论对规范意旨的探求更趋客观化,基本权利也在其中获得了更多的权衡比重。尽管如此,德国学者并不认为新旧保护规范理论之间存在本质差异,二者的核心都是将公法权利的存在与否,回溯到各项客观规则的意旨是否保护个人利益,因此都属于法律解释,新旧保护规范理论在此所提供的也都是“有助于法律解释的原则、规范,抑或猜想”[150]。但遗憾的是,无论趋向主观或是客观,新旧保护规范理论中都存在“令人质疑的元素”[151],也就不可避免地会引发法律解释和法律适用上的不确定,因此常常被评价为“导致司法实践混乱的学理渊源”,甚至被讥讽为“充满矛盾混乱、主观随意、不可预见的、摇摆不定的理论诡辩(Kasuistik)”[152]。这也导致在20世纪六七十年代,有相当多的学者主张公法应与“保护规范理论彻底告别”(Abschied von der Schutznormtheorie)[153],但这一主张又反过来使以保护规范为基础的公权利学说受到强烈压制。伴随20世纪80年代中期公权利理论的复兴(Renaissance),如何构筑一种与传统认识相区别的,“具备新的实体内容”的公权利判断基准,便成为德国公法学界热议的命题。

正是在这一背景下,法律关系学理的倡导者哈特穆特·鲍尔教授主张应彻底摆脱保护规范理论的影响,使对公民主观公权利的探求不再以保护规范理论为思考基础。在他看来,不明晰的法律概念、不确定的解释方法以及混乱的法律适用,都使保护规范理论缺乏坚实的理论基础,也因此在对公权利的判定问题上凸现“贫乏的承载能力”[154]。他主张将法律关系作为构建主观公权利的新“理论基点”[155],认为“既然法律关系是由法律所规范、安排和塑造,那么对于个案中具体权利和义务的探究,也当然应以这些法律规范为核心基准”[156]。如前文所述,鲍尔认为将主观公权利放置在具体法律关系下探究,展示出“整体性观察”“整合宪法和基本权规定”以及“兼顾规范领域的具体事务结构”的诸多优点[157],很多学者也评价,法律关系对于公权判定的适用标志着“从目的理性到对话式理性”的范式转换(Paradigmenwechsel)[158]。(https://www.daowen.com)

但遗憾的是,尽管鲍尔展示了重塑新公权理论的可能路径,但其本质并未脱逸出传统公权理论的思考模式。他主张国家与公民在公法上的权利义务可从规范法律关系的规范中获得,但这种方法除扩张了所需考察的规范范畴,仍旧无法摆脱对规范意旨的解释和探寻。事实上,以阿瑟曼为代表的新保护规范理论同样主张,保护规范并不仅限于行政行为的直接根据规范,而是包含基本权规范在内的整体规范构造。从这个意义上说,上述观察方法究竟在多大程度上超越了“保护规范理论”,实在无法给出过高评价。

此外,传统公权学理和保护规范理论也并非就如法律关系论者所指责的那样,对第三人保护等问题毫无觉察。以德国的建筑法为例,相邻权人保护早在20世纪70年代就为司法判决广泛关注,并被毫无障碍地纳入行政法学理,而在被纳入学理时,选择以“保护规范理论”还是以“法律关系学理”作为理论框架事实上并无太大影响。相反,“相邻权人被涉及的利益”(Nachbarinteressen)能够在多大范围内被确认为法律上值得保护的主观公权利,才是这一问题的关键,而学理的任务也应是为此提供适宜的解释基准。但法律关系学理对这一问题的解决,显然并未提供超出保护规范理论的“显著贡献”。如果细致观察就会发现:如果一个相邻权人的主观权利被涉及被确认,其与行政机关之间必定会产生法律关系;如果没有权利被确认,相邻权人与行政机关之间产生的就不再是一种法律关系,而只是一种利益关联。换言之,如果将法律关系作为主观权利的产生基础,就会不可避免地陷入“同一反复”的概念陷阱。正因如此,Jost Pietzcker,Das Verwaltungsrechtsverhaeltnis—A rchimedischerPunkt oder Muenchhausens Zopf?,Die Verwaltung 30(1997)S.297.② Jost Pietzcker,Das Verwaltungsrechtsverhaeltnis—ArchimedischerPunkt oder Muenchhausens Zopf?,Die Verwaltung 30(1997)S.297.德国联邦行政法院曾在判决中批评将邻人保护诉诸法律关系的做法,并尖锐指出,邻人权利的判定在于“对特定规范的立法动机和内在正义予以综合权衡”,而其核心又在于协调“邻人的利益保护和相对人的受益之间的矛盾”[159]

综上,法律关系理论迄今并未提供一套超越传统保护规范理论思考模式的,“如何从实体法规范中探求并完整建构公民公法权利的”[160]新公权理论。大部分法律关系学理的倡导者关于法律关系中权利义务的讨论,基本都止步于具体的、各论的、问题发现式的论述,并未归纳和总结出足够抽象,与现实事物结构保持一定距离,同时又具备实际指导力的解释规范和判定基准,其核心内容依旧依赖传统公权理论和保护规范理论的支撑和填补。正因如此,与其说是法律关系学理与行政行为互相竞夺,毋宁认为是主观公权利和行政行为在行政法学理中彼此竞争更加准确。