保护规范理论的诞生及其与主观公权的关联
保护规范理论由布勒(Ottmar Buehler)于1914年提出。作为主观公权的判定基准之一,保护规范理论自始就与主观公权利紧密关联,且一直都是主观公权利的“基础性构成”(grundlegend)[6]。
在布勒之前,德国公法大师耶利内克在其1892年出版的《主观公法权利体系》一书中,已完成了对主观公权利的系统建构。耶利内克将主观权利定义为,“由法制所承认和保护的针对益(Gut)和利益(Interesse)的意志权力(Willenmacht)”,这一定义结合了此前私法将主观权利或者界定为益和利益[7],或者界定为意志权力[8]的观点,而将主观公权作为意志与利益的综合。[9]耶利内克认为,“服从者的主观公法权利被客观法创设和保护,并被客观法实现”,但这并不意味着“主观权利就是客观法的反射物”,相反,主观公权利是国家对于个体作为“国家成员的人格”的认可,“人格并非权利,而是一种身份、一种地位”[10],但在这种地位之上附着了各种权利,其“地位理论”也依此逻辑推导而来。耶利内克对公民主观公权的体系化概括,使“主观公权利”自此成为观察和归整公法的全新线索,后世也赞誉其引发了公法“哥白尼式”的范式转变。
如果说耶利内克是现代公权理论的奠基者,那么布勒则是此后最重要的助推人。布勒在以下维度延续和发展了(在某种程度上也改写了)耶利内克的公权学说。
第一,概念范围的缩减与固化。尽管耶利内克通过“地位理论”着重刻画了公民的主观公权,但他所塑造的公权体系却是一种“整体的主观公权”,这种公权并非仅限于个人相对于国家的权利,同样也包含“国家的主观公权”(die subjective oeffentliche Recht des Staates)[11]。但此后因为诸多学者对“国家的主观公权”概念的反对,主观公权渐渐丧失针对国家的一面,而被缩减为个人的法律地位。[12]布勒在其有关主观公权利的经典概念中,将这种趋向彻底固化(Kosolidierung)。“主观公权利是臣民相对于国家所拥有的,以法律行为或是以保护个体利益为目标的强制性法律规范为基础的,向行政或国家提出要求,要求其为一定行为的法律地位(rechtliche Stellung)。”[13](https://www.daowen.com)
因为布勒的上述定义在现代公法中发挥着近乎桥头堡(Brueckenkopf)的意义,“国家的主观公权利自此从主观公权利的定义中被彻底排除”[14]。尽管后世为摆脱这一概念中所包含的威权因子,将“臣民”替换为更符合伦理的“公民”或是“市民”[15],但这仅属于回应现实的“标签更换”,其核心内容并未被实质性修改。对国家主观公权利的排除,一方面使公权理论的单方指向更趋明确,另一方面也与现代宪法理论中国家拥有权力(权限),而个人拥有权利的区别配置相互嵌合。
第二,判断基准的提取。与私法权利一样,主观公权利在建构过程中同样面临三个问题:一是客观法与主观权利之间的关系;二是权利与司法保护之间的关系;三是意志力与受法律所保护的利益的关系。[16]尽管耶利内克在其著作中对上述问题均有涉及[17],但这三个问题的最终归纳还是由布勒完成的。在布勒关于主观公权的经典定义中,包含确认主观公权的三项前提,这三项前提也正是对上述三个核心问题的回应。主观公权利的产生依赖于强制性的法律规范、法律权能和保护规范理论。后世将这三项要素概括为主观公权利的概念要素(Begriffemerkmale),或提取主观公权的三项步骤(Kriterium)[18]。
布勒对上述三项要素的归纳均来自私法的启发,但与同时期私法对于主观权利的界定相比,仍旧存在一些差异。[19]首先,客观法规范作为主观公权的首要基础,这一点在主观公权的建构过程中几无争议。但布勒在客观法规范之前又加入了“强制性”(zwingende)作为限定,由此也将裁量规范排除在主观公权的产生基础之外,主观公权的适用领域也因此被大大限缩。其次,法律权能要素源于对私法中将“主观权利”定义为意志能力的观点的吸收。根据布勒的观点,主观公权中的法律权能要素就是“公民可向行政提出要求”。但“法律权能”(Rechtmacht)或是“意志能力”(Willensmacht)过于抽象,其在适用过程中被逐渐简化为“司法保护”(Rechtsschutz),即提起行政诉讼的权能(Durchsetzbarkeit)。[20]这一点也使主观公权利得以与反射利益(Reflexinteresse)互相区分,后者被认为无法通过司法救济获得实现。[21]值得注意的是,较早时,主观权利的“司法保护性”(gerichtsgeschuetzten)已在私法中受到排挤,但在此处却被公法所召回。[22]最后,在上述三项概念要素中,最具争议性却延续最久的是“保护规范”。根据这一基准,从客观法中提取主观公权的基础还在于,“这一规范在保护公共利益的同时,至少同时服务于某个特定的人或人群的私人利益”,换言之,客观法规范必须包含确定的“私人利益的保护指向”(Individualinteresserichtung)。由此,私法中的“利益理论”(Interessentheorie)同样被嵌入主观公权的概念要素之中。
第三,探求主观公权利的法技术手段的确立。保护规范基准的提出,使主观公权利不再是从耶利内克所言的身份或保护地位(Schutzstatus)而得出,而是直接从公法的一般法规范中得出。[23]这一区别又与耶利内克和布勒对于自由的差异性理解有关。在耶利内克看来,“一切自由都是免受违法强制的自由”,这类自由并非来自法律的设定,而是公民针对违法干预的一般性防御权。[24]但在布勒那里,是否以及赋予何人主观公权属于立法者的裁断范畴,主观公权利的产生依赖于立法者通过一般法的明确赋权。[25]除归纳出清晰确定的判定步骤外,布勒强调主观权利对客观法的依赖性,并将主观公权利的探求诉诸客观法规范的“个人利益保护指向”的意义还在于,个人权利的框定通过法技术手段,即法律解释的技术来完成,而非诉诸自然法下抽象难辨、变动不居的“权利与自由”观念,个人相对于国家的法律地位也因此由客观法中的具体个别的主观权利所构筑。布勒的上述归纳明显受彼时弥漫于德国的实证主义法学观的影响,也在很大程度上助力于现代公法及其核心制度的彻底实证化(Verrechtlichung)[26]。