耶利内克对主观公权利的体系化塑造

(二)耶利内克对主观公权利的体系化塑造

从19世纪中期开始,德国学理研究发生重要转向。“法院裁决所有权利侵害(Rechtsverletzung),行政也不例外”[15]成为全新观念,而客观法是将个人与国家统合在一种更高秩序之下的观念,也因为法实证主义的兴起而被“除魅”[16]。这一转向激发学者在法学上把握公法权利,其标志就是格贝尔等人发起的公权研究。这一工作的最终完成当属耶利内克1892年出版的《主观公法权利体系》一书。在该书中,耶利内克根据“地位理论”(Statustheorie)对公民的主观公权利予以体系化归纳,主观公权利成为理解和整序公法的全新线索,而绵延百年的德国“公法秩序的主观化”[17]也由此展开。

1.作为公权理论基础的国家法人说

要在公法中同样确立个人的主观权利的概念,首要事务就是将国家与个人的关系同样塑造为如私法一样的对等当事人之间的法律关系,由此为个人重新寻获相对于国家的权利根基。在理论上首先做出突破的是国家法人说,这一学说也被认为是公权理论的逻辑起点。

对于“国家法人说”的兴衰流变,王天华教授在其《国家、机关与法人——国家法人说的兴衰及其法学遗产》一文中进行过详尽梳理,并指出国家法人说的根本志向就在于,“在国家与个人之间建立起权利义务关系”[18]。从历史影响来看,承认国家具有法人人格,从而将主权要素从国家中剥离出来,在很大程度上瓦解了“绝对主义国家主权观”的根基。从法技术角度而言,这一学说亦是学者们的大胆艺术化创设:它使“所有高权活动与决定都可归属于国家”,国家也因此在国内法秩序中同样成为权利义务的归责主体。“这种实证主义式的,无机的国家法人理论将国家从诸多繁杂的政治观念中解放出来,并被置于独立的法体系之中”[19],这也使以“国家法人”为核心对公法体系进行重新阐释,以及建构作为共同体的国家与个人在法律上的权利义务关系图谱成为可能。

在耶利内克的著作中,国家作为法人以及国家和个人之间互负权利义务,被作为前提和结论而合逻辑地互嵌在一起。在《主观公法权利体系》一书的开篇,耶利内克即对传统的“国家统治者说”和“国家有机体说”进行了犀利批评,并提出在法学认识范畴内,人们仅需回答“如何从法律的角度思考国家”。为从法学概念上对国家予以体系化把握,耶利内克首先指出,“国家拥有人格(Persoenlichkeit)”,这就说明国家既不是权利的客体,也不是状态化的法律关系,而是权利主体。“任何权利主体都必须拥有一种能够追求其法律上利益的意志”,对于国家,因其“目的是持续的、内在统一的、相互关联的,它就在始终秉承这些目的和意志行为中,直接拥有了意志”[20]

在确认了国家的人格后,耶利内克转而又论述了公法对于被统治者独立人格的承认。因为在耶利内克的认知中,国家只有在同样承认被统治者的人格,“并与人格人相对时,才拥有权利”[21]。“所有权利都是权利主体之间的关系……只有统治者和被统治者这两个成员承认对方是相互的权利义务承担者时,事实上的统治关系才变成法律关系”,“无论客观公法还是国家的主观权利,都以这个事实为条件——统治者和被统治者都是权利的享有人”[22]。而国家对个体人格的承认,又以国家的自负义务和自我限制为前提:“一方面,国家在自身和隶属于它的人格人之间划定了界限,承认了一个无关国家的,也就是基本排除了国家统治的个人领域;另一方面,国家也为自己规定了应由自己积极实施的服务于个人利益的行为。为了实现这种行为,国家为个人创设了要求国家行为的法律上的能力。”[23](https://www.daowen.com)

2.个人的独立人格与地位理论

耶利内克的公权思想以“国家和个人都具人格,因此也是法律关系下互负权利与义务的主体”[24]这一认知为开端。借由国家的自课义务和自我限制的命题的提出,耶利内克成功破解了“公权否定说”所提出的,“国家是公法制度的唯一缔造者,并不受任何更高权力支配”[25]的公权证立难题。在耶利内克看来,个人享有公法权利的基础正在于其独立的人格。而人格又是“个人与国家之间的关系,在法律上是一种身份,一种地位”[26],在其基础之上附着了各种权利。耶利内克对个人公法权利的体系架构也是从个人相对于国家的地位出发:被动地位标示个人处于义务状态、消极地位对应个人的自由权、积极地位对应个人的受益权、而主动地位则对应个人的参政权,耶利内克的“地位理论”(Statustheorie)也因此而来。它不仅对个人的公法权利进行了近乎完美的图标式归纳,其对国家自课义务以及对个人独立人格的强调,也使主观公权利具备了现代权利的精神内核。[27]。据此,从国家作为法人的独立人格,至国家的自负义务,再至个体人格,最后至个人的主观公权利,耶利内克用层层递进的缜密逻辑构筑起公权的整套概念体系,并完成了其一生追求的学术志向,即对“国家所有法律特性的无矛盾思考”[28]

3.自然法和实证法的杂糅与问题

从思想来源和论证逻辑看,耶利内克的公权论可以说是同时杂糅了自然法和实证主义法学的方法,而这两点对嗣后德国公法权利观的塑造都影响甚巨。在耶利内克对个人消极地位的描述中,我们能够明确读取其中的自然法趋向,“国家在自己与服从人格之间划定了界限,承认了从国家而言自由的,即原则上免于国家统治的个人领域”,个人所拥有的自由也因此不再是“法律对国家权力课以限制的单纯的反射性效果”,而是先于国家与法的先验存在。而耶利内克所主张的“一切自由都是免受违法强制的自由”“个人不应被国家强加任何违法的义务”的认识,更是完全与彼时在德国居于主流的实证主义权利观迥异。上述自然法趋向同样为公权理论后来的发展埋下了古典自由主义的因子。[29]

但耶利内克在此方向上未走得太远。虽然以自然法权利观作为证成个人自由的思想基础,但他还是迅速又回到了实证法,“任何主观公权利都以法制的存在为前提,主观公权利被法制所创设、承认,并被法制或强或弱地加以保护”[30]。据此,尽管个人权利可以被理解为先于国家的存在,但规定主观公权利并对其予以保护的法律规范,仍旧来自于公法制度,而并非源于自然法。虽然转向了法律实证主义的立场,但耶利内克在这个方向上对公权理论的发展并不充分,这一点尤其表现于在论述主观公权与反射利益的区别时,耶利内克一方面强调两者的差异就在于利益是否为“法秩序明示或是默示地加以承认”,但另一方面又认为,“公法中的权利,即使缺少法院的保护,也会通过行政机关的合义务活动、审级制、合议制、上级机关的监督以及诉愿等方式获得保护”,换言之,权利的概念并不当然地伴随着司法裁判的保障。上述相互矛盾的认知甚至令迈耶都质疑,若果真如此,“对一定的关系给予其公权的承认又有什么价值呢?”因此,耶利内克的主观公权利“作为实定法概念的性格仍旧是稀薄的”[31]。耶利内克在其公权理论中,似乎在努力调和自然法和实证主义法有关权利理解的矛盾,但这种调和触发了权利的实质概念和形式概念之间的紧张,而其关于“只有具备诉讼可能性,实体上的主观公权利才会获得承认”的观点,也为后世学者在主观公权利概念中又添加“司法的救济可能”要素埋下伏笔。