(一)内在局限

(一)内在局限

从内部而言,传统行政行为学理虽然有体系均衡、逻辑完整、制度严密的型式化优势,但仍呈现出诸多难以克服的局限。

1.框架设定上:只关注结果,不关注过程

作为一种法技术手段,“行政行为”将行政领域的主要活动纳入一个范围确定的框架下,并通过对其一般构成要件和法律效果的界定析分,为行政活动的适法性提供了方向指引和衡量标尺。但这种由构成要件和法律效果所构成的基本框架,着眼点主要集中于行为的结果,而较少关注行为的过程。这种“结果关联”(ergebnisbezogen)[26]的观察视角,又与行政行为模式建构时的前提预设相关:行政行为学理是通过制度化、固定化和规范化的行为模式来抑制行政活动的恣意,行政行为的学理建构者也确信,只要使行政严格遵照固定的构成要件,就能够达到对其予以合法性控制的目的。但在这种制度化、形式化的行为模式背后,隐藏着如下思考:个案中的“适法性决定”只存在唯一正解,行政机关只要通过对行政行为构成要件、法律效果的严格遵守,就能得出这种唯一正解。[27]但这个“唯一正解”在德国法中只具有实体面向,并不包含程序内容。这一前提预设也导致德国法对行政行为的检视基本都集中于“结果的合法性”,而行为做出过程的合理性,如行政机关在做出行为时是否向相对人提供理由说明,是否为其提供听证机会,是否向其他机关进行意见咨询等程序步骤,都悉数沦为无关紧要的点缀。也正因如此,《德国行政程序法》不仅规定,某些重大程序瑕疵可嗣后予以补正(Heilung)[28],甚至认为“对实体正确未产生实质影响的程序瑕疵”完全可以忽略不计(unbeachtlich)。[29]

如果说这种只关注结果,不关注过程的规范模式,在迈耶的时代对于防止行政恣意尚能发挥功能,那么伴随时代演进,其漠视相对人程序参与需求的弊端就开始格外凸显。这种参与需求一方面源于现代行政下公民参与意识的高涨以及对程序权利的主张;另一方面同样是因为现代国家下,行政关系已不复从前,利益主体和利益格局也日趋多元化、差异化和复杂化。在很多行政领域,尤其是环境和资讯领域,相对人并不满足于行政机关依据僵化、严苛的法律涵摄技术在实体法上所得出的“唯一正解”。事实上,在某些利益多元和分散的个案中,是否真的存在“唯一正解”本身也值得怀疑。人们的关注点开始更多地转向决定的做出过程,即该决定是否通过不同的利益主体充分参与、热烈讨论和相互妥协而达成;行政决定结果的可接受性,也因此更多地依赖于过程的合理性,而不再只是实体的“适法性”[30]。但这些需求显然无法为型式化的行政行为学理予以满足。

2.时间维度上:只关注静态意义的法律效果,不关注动态意义的整体过程

与民事法律行为一样,行政行为的酝酿和做出同样是一个动态的、整体化的过程。但传统行政行为学理却只截取了这一过程的最终产品——行政行为(个案的行政决定),作为适法性考察的基本单元。换言之,传统行政行为学理是以处于固定时点的局部决定作为整体过程的法律效果的判断基准,而决定做出前的协商、参与、讨论、听证、妥协等阶段性过程,被悉数从观察视野中隐去。德国学者奥托·巴霍夫(Otto Bachof)将这种观察方式形象描述为“瞬间抓拍”(Momentaufnahmen)[31],瞬间抓拍又使行政行为学理不可避免地带有局部化、片段化的局限,而无法关照现代行政的整体过程。行政机关与相对人的互动往来并不能仅被定格于某一瞬间的接触,而是表现为跨越一段时间的动态过程,这一过程可能从行政程序的前阶段(Vorverfahren)就已开始,延伸至整个行政程序,再至决定做出后的后续法律效果,而行政方式法教义学显然只关注到了整体过程的部分切面。

除对整体过程进行局部截取外,这种片段式观察(punktuellaugenblicksverhaften)[32]还带有静态化的弊病,它不仅对行政决定的产生过程缺乏向前的“回顾”,也往往将行政行为的法律效果“向后”予以固化,认为行政行为所产生的法律关系及其法律效果,均凝结于行为的生效时点。[33]这一点从《德国行政程序法》第43条第2款“行政行为持续有效,只要其未被撤销、废止或以其他方式废弃,或因时间经过而终结”中即可窥见。这种法律效果的固化的确为高密度的适法性控制提供了制度基础,促成了行政的稳定性、明确性和可预见性,但也在相当程度上限制了行政行为嗣后发展的可能,未能为行政机关和相对人提供根据情势变化,向后调整、变更和发展法律关系和法律效果的弹性空间。

3.互动往来上:只关注行政权的发动与控制,不关注相对人的参与

型式化行政行为所构筑的框架模式,是以行政权为思考起点的,它将特定类型的行为与特定的适法性要件、法律效果紧密衔接,并通过这种方式达成法律控制与权利保护的目标。因此,它并不像私法一般,关注法律关系主体之间的互动往来,而仅将目光集聚于作为法律关系一方主体的行政机关。[34]在这种思考模式下,相对人的参与和作用不可避免地沦为“艺术上的陪衬品”[35],其行为手段、辅助性义务以及这些义务所针对的对象等问题,也都无法兼容于传统的行政方式法教义学中。即便是之后发展起来的行政合同学理承认了在传统行政行为之外,行政领域还存在双方法律行为,但其本质仍旧是将行政合同视为行政的一种行为手段,行政机关的意思表达仍居于核心地位,而相对方的一致意思只是无关紧要的“配料”[36]

这种观察视角的形成,当然在很大程度上受到迈耶所处时代的影响。彼时的行政以侵害行政为主,而型式化行为的功能,也基本在于防御这类行政可能的侵害危险。但伴随相对人在行政过程中的地位提升,这种对相对人的关注匮乏就不再符合时宜。现代行政法不仅需要告别迈耶时代将公民视为“臣民”的陈腐观念,还需要“在行政与公民之间搭建平等的、有效的对话平台”[37];现代行政的正当性也在更大程度上依赖公民的参与、认同、理解和接受[38]。这些观念的革新都要求行政法教义学同样对作为另一方主体的相对人给予充分关照。(https://www.daowen.com)

4.规制要点上:只关注“行政机关—相对人”的关系格局,不关注其他主体和多边关系

传统行政行为学理的规制要点仅局限于“行政机关—相对人”的双边关系中[39],但事实上,现代行政的决定过程愈来愈多地表现为由多个主体共同参与、交互作用的多层级步骤,因此,在传统的“行政机关—相对人”的关系格局外,其他诸多种类的内部与外部法律关系大量涌现。尤其在某些特定领域,如建筑、经济和环境行政领域,行政法律关系已不再只是一种双边关系,而更多地表现为三边甚至多边关系。而这种法律主体、法律关系和利益格局的复杂性,都对行政行为的秩序框架构成极大挑战。传统行政行为学理尝试发展出“具有第三人效力”或是“具有双重效力”的行政行为(Verwaltungsakt mit Dritt-oder Doppelwirkung)[40]的新兴类型来应对复杂实践,但事实证明,这种努力并未取得显著成功[41]。尽管此类行政行为的处理中涉及对第三人的行政法保护(verwaltungsrechtliche Drittschutz),但在“行政机关—相对人”的固定格局下,第三人仍旧以面目模糊的“陌生人”(Fremdkoerper)[42]身份时隐时现,行政如何在相互冲突的私人利益之间进行权衡,以及所有行政关系主体的法律地位如何确定等问题,几乎都未从根本上予以解决。

5.体系均衡上:只关注自身的学理拓展,挤占其他行为的生存空间

如上文所述,行政行为是德国法中最典型的“型式化行为”,它几乎占据了行政方式法教义学的大部分篇幅,也是传统行政法学无可争辩的核心。这种倾向自迈耶时代就已经开始,因后世学者的持续推进而更加强化,导致一方面,行政行为学理在德国法中异常成熟完备;另一方面,其他型式化行为以及非型式化行为的存在空间受到严重挤压。

相比行政行为在德国公法中的“独享尊优”[43],其他型式化行为长期受到严重忽视。以行政合同为例,尽管《德国行政程序法》将其并列为与行政行为同等重要的型式化行为,但就研究的成熟度而言,德国行政合同学理显然无法与行政行为相比,以至于有学者感言,相比体系完备、内容丰富的行政行为,行政合同就像处于“法治国下的备受怀疑的边角”(rechtsstaatlichen verdaechtigen Ecke)[44]

同样遭冷遇的还有大量未型式化行为。与型式化行为相比,此类行为的拘束意思(Bindungswille)和调整范围(Regelungsumfang)均不明确。典型的未型式化行为包括非正式协议、公布、沟通、协商和指示等。[45]这类行为的大量涌现一方面是行政机关为回避型式化行为太过严苛僵化的结果,另一方面也在于相比抽象僵化的型式化行为,这些行为更柔软灵活,更具弹性和创新性,在达成行政目的时也更便捷和高效。[46]未型式化行为所具有的优势,让很多德国学者预言,其未来很有可能在整体的行政方式中后来居上,占据优位。[47]但与这种现实重要性呈现鲜明对比的,是行政方式法教义学对这些行为的极度忽视。如果说在德国公法中,行政合同和其他型式化行为只是行政行为的配角,那么这些非型式化行为简直就是法教义学的“继子”(Stiefkind der Dogmatik)[48]。它们在学理上和法律上几乎未被涉及,因此也存在“未被定义”(undefinierbar)以及“未被约束”(unkontrollierbar)的危险[49]。因为发展欠缺均衡,行政方式法教义学也被评价为“是以行政行为为基础的封闭范畴”[50]

6.一体化效能上:只关注行政法总论的统一,无法解决各论的分殊

德国行政法通过对行政决定的类型、程序以及后果控制等方面的抽象化和提纲化,形成了一套完整的行政法总论(Allgemeine Verwaltungsrecht)。总论以基本概念、制度、行为、组织等为内涵,具有“横向跨越个别行政领域的性格”[51],是纷繁复杂的特别行政法领域的规范基础。作为总论中的关键一环,行政行为在发挥上述统一化与一体化(Einheit der Verwaltung)功效时,同样表现卓越。尽管规制对象各有不同,但行政行为作为思考框架,为特别行政法领域提供了一套有关决定程序、构成要件和法律后果的明确导引。借由这一概念工具的横向作用,原本难以体系化的个别行政法领域被予以有效规整。而这种体系化整合不仅提升了行政整体的稳定性和可预见性,也大大缩减了个别领域的复杂性。[52]

但行政行为的这种一体化功效在面临现代行政的变化时同样遭遇危机。除警察法、建筑法等传统领域外,都市计划法、经济法、环境法、社会法、文化法等诸多新行政领域都已勃兴。[53]相对规范化程度较高的传统领域,在这些新兴领域中,由于所处理事项的高度复杂性、专业化和技术性,行政行为作为行政活动基本单元的导引性和概观性价值正日渐式微,行政法各论的“分殊化”[54]趋势也愈加明显。这些新兴领域开始尝试根据本领域特点,发展出区别于总论的独立体系。行政行为作为基础概念的地位,在很多新兴领域也逐渐被“法律关系”等其他范畴所替代。[55]行政法各论的日渐分殊,使行政领域之间的横向连接被截断,法律适用的难度骤增。行政行为如何重拾以往“横跨各别领域的性格”,同样成为行政法教义学的难题。

综上,型式化、制度化的行政行为曾因完备的体系和丰富的内涵而在传统行政法中独占鳌头,但就在这种行为构造日趋精密细致的同时,其内部局限也渐次暴露。很多激烈的反对者甚至认为,行政行为教义学已不可避免地走向抽象化和空洞化,尤其是对于体系完备性和逻辑严密性的过度强调,更使这一学理凸显单纯依赖形式逻辑推演的倾向。[56]它在设计安排上展现出完美的图标式对称(tabellarischen Symmetrie)[57],本质上却是漠视行政现实的教义迷宫,甚至在很多枝节上都将行政法学理“导入歧途”[58]。曾作为传统行政法学“阿基米德支点”的行政行为,甚至被评价为已日渐沦为“概念法学或形式法学”[59]